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Jubilación obligatoria, cese laboral y pensión de vejez: aclarando confusiones desde lo previsional

Jubilación obligatoria, cese laboral y pensión de vejez: aclarando confusiones desde lo previsional

Por César Abanto Revilla

viernes 17 de febrero 2023

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Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo
Profesor de Seguridad Social en la PUCP, UNMSM y USMP
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo
Miembro de la Red Iberoamericana de Investigadores de Seguridad Social


1. Cuestiones preliminares

Antes de desarrollar el tema de fondo, quiero dejar expresa constancia que ninguna de las propuestas a analizar buscan incrementar la edad para obtener una pensión de jubilación (vejez) de la seguridad social en alguno de los regímenes previsionales que existen en nuestro país (ONP, AFP, etc.).

Lo que ha ocurrido, es que hace unos días la Comisión de Trabajo del Congreso ha derivado al Pleno, para su evaluación, un dictamen favorable respecto de alguno Proyectos de Ley que pretenden aumentar de 70 a 75 años la edad para la aplicación de la llamada jubilación «obligatoria»; es decir, el supuesto (y momento) en el cual un empleador -público o privado- puede utilizar la causal de extinción del contrato de trabajo o cese definitivo del servidor -prevista en los D.Leg. 276, 728 y la Ley 30057-, que se produce cuando el trabajador llega a dicha edad (70 años), en la cual se presume (por ley) el punto final de la capacidad plena para brindar servicios activos.

Este mecanismo -de naturaleza Laboral- es distinto al supuesto de la jubilación «voluntaria» -de naturaleza Previsional-, en el cual una persona al cumplir los 65 años (o 50, según los diversos supuestos de pensión adelantada o anticipada regulados en la ONP y AFPs) decide dejar de trabajar y tramita su pensión de vejez.

Como hemos adelantado, y contrariamente a lo que algunos sostienen erróneamente en ciertos medios de comunicación y/o redes sociales, la edad de jubilación para que se acceda a pensión de vejez no ha sido modificada.

Más allá de la futura discusión que se desarrolle en el Pleno del Congreso respecto de la viabilidad y/o conveniencia de la propuesta planteada -permitir que una persona labore hasta los 75 años-, creemos que hay tres aspectos a considerar:

  1. La permanencia en el empleo debe estar supeditada a la existencia comprobada fehacientemente de una capacidad física y mental plena, sumada a la eficacia en el desempeño de las funciones asignadas para el cargo respectivo.
  2. Una plaza que es ocupada 5 años más por una persona (hasta los 75), impide el acceso a dicha ubicación de otro trabajador; por ejemplo, a un joven[1], que requiere contar con tal espacio para iniciar su vida laboral.
  3. El Estado debería evaluar otras medidas para brindar un espacio útil a nuestros adultos mayores, como en Alemania, Japón u otros países, en los cuales realizan apoyo de tipo consultoría, aprovechando su experiencia y habilidades adquiridas.

La situación del adulto mayor (trabajador y pensionista) ha sido postergada por décadas. Si bien esta propuesta parece bien intencionada, debería ser evaluada con detenimiento y cuidado, pues sin un análisis técnico debidamente sustentado, la cura puede terminar siendo más dura que la enfermedad.

2. Vejez, jubilación y nuevas opciones

La vejez es una etapa de la vida, pero también es un hecho que tiene consecuencias y efectos jurídicos.

En efecto, al llegar a la tercera edad se genera el (eventual) derecho a una pensión de jubilación, en tanto cumplamos los requisitos (edad, años de aportación mínimos o los que prevea la ley correspondiente); pero también se puede originar una circunstancia -a nivel Laboral- que nos obligue a la extinción de la relación laboral.

Desde el 2019 (Perspectivas de la población mundial) la Organización de las Naciones Unidas (ONU) nos ha advertido que para el 2050 una de cada seis personas tendrá 65 años o más. Esto implica una proporción del 16% de la población global: hoy llega al 9%. En paralelo, el número de personas mayores de 80 años se triplicará, pasando de 143 millones a 426 millones.

La reducción de la tasa de natalidad, en contraposición al incremento de la longevidad, está generando problemas de financiamiento de la seguridad social intergeneracional, pues cada día son menos trabajadores formales en actividad que pueden soportar con sus aportes el pago de los prestaciones de los jubilados.

Dicho escenario, sumado al bajo monto de las pensiones, obliga a muchos adultos mayores a continuar trabajando, lo que ha llevado a diversos países en el mundo a buscar mecanismos que permitan su reinserción.

En Chile, se proyecta una reincorporación o permanencia del adulto mayor del 54.7% para el 2023 y de un 100% para el 2050.

En el otro lado del mundo, Japón, que es el país con mayor número de ancianos, las opciones son variadas. Tenemos casos como el de Masako Wakamiya, que se jubiló de un banco a los 60 años y, 20 años después (en el 2017), luego de aprender computación, se volvió la persona con mayor edad (80 años) en crear una aplicación para Apple; también está Sumiko Iwamuro, una DJ de 82 años; o Shigeaki Hinohara, un médico que se mantuvo en actividad hasta pasados los 100 años.

A veces creemos que los adultos mayores no pueden trabajar pues padecen muchas enfermedades y aparentes limitaciones, sin embargo, son muchas más las ventajas de contar en nuestro equipo con un jubilado. Veamos algunas:

  • Mejor atención al cliente: producto de una mayor experiencia (de vida), tienen la capacidad para distinguir las demandas de los usuarios versus el cumplimiento en la calidad del producto o servicio ofrecido.
  • Mayor estabilidad laboral: asumen más responsabilidad frente al empleo. Priorizan su trabajo y registran una baja tasa de ausentismo laboral, pues saben que sus oportunidades son limitadas.
  • Creatividad frente a problemas: su larga experiencia personal y laboral les facilita idear un mayor número de alternativas para enfrentar situaciones imprevistas.
  • Más concentrados: cumplen la jornada de trabajo con eficiencia y tienen menor tentación de entrar a las redes sociales y/o a los celulares, en comparación con los jóvenes.
  • Beneficios económicos: tienen menor exigencia de renta que los más jóvenes. A nivel de evaluación de los costos de capacitación e inducción laboral, no se incurre en mayores gastos al incorporar personal con experiencia.

Debe analizarse qué mecanismos paralelos a lo laboral se podrían utilizar que pueda contarse con la participación activa de adultos mayores, sea a través de mecanismos de consultoría, asesoría o locación de servicios, que nos permitan beneficiarnos de su sapiencia, pero liberando plazas de trabajo que son tan necesarias en este momento.

3. Jubilación obligatoria: institución laboral

Como precisa Paitán[2], a nivel teórico es reconocido que el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, aun poseyendo ámbitos diferenciados que explican su separación, tienen una larga trayectoria de conexiones e influencias recíprocas. Una de estas, es la que se presenta entre las instituciones jurídicas del cese laboral y la jubilación, que es precisamente una de las razones por la cual el acceso a pensión de vejez implica -en cierta forma- un mecanismo prestacional de sustitución de la remuneración.

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, por el cual una de ellas se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada (el trabajador) a la otra (empleador), que se obliga al pago de la remuneración, en virtud a un vínculo de subordinación (dependencia), que le otorga al segundo las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar dichos servicios. Este acuerdo goza de una presunción de estabilidad, que se ve flexibilizada con la extinción del mismo en atención a causas justificadas y reguladas en la legislación laboral.

Para que las formas de extinción de la relación laboral sean apropiadas y carentes de contingencia para el empleador y el trabajador, resulta fundamental que se respeten los lineamientos previstos por ley.

Los mecanismos de extinción otorgan un papel preponderante a la voluntad de las partes, sea de manera unilateral (renuncia o despido) o bilateral (mutuo disenso), para dar luego paso a las causas ajenas a dicha voluntad, referidas a la imposibilidad de laborar del trabajador (invalidez absoluta permanente, jubilación) o a situaciones que se vinculan con la empresa (cese colectivo).

Para Blancas[3], uno de los supuestos en que la anuencia del trabajador no se requiere es la jubilación, que habilita al empleador a despedir por causa justa ante la reducción de la tutela del Derecho del Trabajo, que llega a su mínima expresión con la aparición de una prestación por vejez, que es considerada una contingencia (riesgo social o estado de necesidad) ligada a la pérdida de la capacidad laboral o de productividad.

Esta modalidad, cuestionada por algunos autores[4], es regulada -en el régimen laboral privado- en el último párrafo del artículo 21 del D.S. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), al establecer que “(L)a jubilación es obligatoria y automática en caso de que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”. La norma nos coloca ante una regla general (cese obligatorio y automático al cumplir 70 años) y una regla excepcional (pacto en contrario).

En esta modalidad no se establece ninguna condición al empleador -algún requisito o la existencia de un trámite previsional del trabajador-, aunque el artículo 30 del D.S. 001-96-TR (Reglamento de la LPCL) alude a “tener derecho a pensión de jubilación”, lo que no implica estar percibiendo la referida prestación.

En efecto, un afiliado o asegurado de la ONP o AFP puede tener “derecho a pensión de jubilación” por el hecho de haber cumplido la edad prevista por ley (y los aportes, en el caso de la ONP), pero ello no implica que haya iniciado o no su trámite de jubilación o que esté gozando efectivamente de tal prestación; por tanto, bastaría con que el trabajador cumpla 70 años para hacer válido y aplicable este supuesto.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto a la edad de jubilación como causal de extinción -en el caso de los profesores universitarios- o restricción -para los servidores diplomáticos-[5]; para los demás trabajadores -públicos y privados- ha reconocido la validez de la aplicación de esta causal al cumplir 70 años, pero ha utilizado un criterio pro trabajador en cuanto al supuesto del pacto contrario, como se aprecia de la sentencia recaída en el Expediente 03572-2005-PA/TC.

La Corte Suprema también se ha pronunciado respecto de la edad como causal de extinción para la relación laboral[6], incorporando otros criterios a los establecidos por el Tribunal Constitucional, como en las Casaciones 2501-2009 Ica y 9155-2015 Lima, en las cuales estableció que la jubilación obligatoria opera como una causa justa de extinción del contrato de trabajo, en cualquier momento, aun cuando se hubiera celebrado el pacto tácito: lo contrario significaría que el trabajador preste servicios de manera infinita. En sentido similar se pronuncia en la Casación 1634-2016 Lima, al señalar que basta cumplir 70 años para que el cese por jubilación sea válido; o en la Casación 4421-2017 Lima, al indicar que permitir que un trabajador labore después de cumplir 70 años no imposibilita aplicar la causal de cese por jubilación.

Esperemos que el debate no se limite al Congreso, pues es el Estado en su conjunto (y la sociedad también) el encargado de procurar mecanismos adecuados que, sin crear más restricciones o trabas en el plano laboral, genere alternativas que permitan a los adultos mayores seguir brindando el aval de una experiencia de vida.


[1](1)         Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), más de un millón de jóvenes entre 14 a 25 años -de los cerca de 6 millones que viven en el Perú- están desempleados.

https://archivo.gestion.pe/noticia/326439/oit-existe-mas-millon-jovenesdesempleados-peru#:~:text=M%C3%A1s%20de%20un%20mill%C3%B3n%20de%20j%C3%B3venes%20peruanos%20de%20entre%2014,desempleo%20juvenil%20en%20aproximadamente%2018%25

[2](2)         PAITÁN, Javier (2018) La vuelta al empleo tras la jubilación: ¿Es la pensión de jubilación una causal de extinción de la relación laboral? Lima: PUCP, p. 4.

[3](3)         BLANCAS, Carlos (2002). El despido en el Derecho Laboral peruano. Lima: ARA Editores, p. 32.

[4](4)         Para Ríos, por el solo hecho de ser impuesta al trabajador resultar ser inconstitucional, ya que vulnera el derecho fundamental al trabajo, así como principios laborales tales como: el in dubio pro operario, el de continuidad en la relación laboral, el de igualdad y el mandato de no discriminación. RÍOS, Christian (2010) Los criterios interpretativos “pro empleador” de la Corte Suprema en el caso de la jubilación obligatoria y automática. Análisis de la Casación 2501-2009 Ica. En: Revista Actualidad Jurídica 199, Lima: Gaceta Jurídica, p. 254.

[5](5)         NEVES, Javier (2008) La edad como causal de extinción o de restricción de la relación laboral en nuestro ordenamiento. En: Revista Ius Et Veritas 37, Lima: PUCP, pp. 104-110.

[6](6)         Tesis también asumida por el Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2017 (Tema 2).

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