Dentro de los procesos de familia, el de tenencia y custodia de menor constituye uno de especial relevancia, debido a que configura la posibilidad del cuidado de los hijos por uno de los padres cuando se genera una separación entre estos.

Así, el supuesto descrito se materializa cuando se produce un decaimiento en el matrimonio y surge la disputa por determinar con cuál de los progenitores se quedará el menor, comprendiendo que la separación o divorcio de los padres no debe implicar, en ningún sentido, que el menor se desarrolle en un ambiente hostil, toda vez que genera una afectación a su desarrollo psicológico.

Se entiende entonces, que la tenencia de los hijos es un derecho y conforma un elemento importante de la patria potestad, y puede recaer sobre los hijos nacidos dentro del matrimonio y para los hijos extramatrimoniales que han sido reconocidos según los parámetros del Código Civil.

En principio, al tratarse de hijos menores de edad, las decisiones sobre su tenencia se basan en consideraciones importantes como su integridad, bienestar físico y emocional y principalmente en el interés superior del niño. Estos aspectos se evalúan en base a las condiciones de los padres y a los diferentes hechos que permitan colegir razonablemente que el menor se encontrará protegido y que su bienestar será garantizado por el progenitor que ostentara la tenencia.

Debe considerarse que la simple disputa entre los padres ya genera una afectación al desarrollo del menor, razón por la cual se procura, en la medida de lo posible, situarlo en un contexto donde no se generan más perjuicios. De esta forma, se entiende que el juez evalúa las circunstancias necesarias y emite su decisión sustentándose en el bienestar del menor.

Ahora bien, como regla general, la normativa vigente (artículo 81 del Código del Niños y Adolescentes) establece que cuando lo padres se encuentren separados de hecho, la tenencia corresponde a ambos, exceptuando los casos en los que no sea posible o resulte perjudicial para el niño o adolescente. La experiencia y la práctica ha demostrado que en la mayoría de los casos si resulta perjudicial, razón por la cual corresponde al juez decidir a quién otorga la tenencia, considerando los aspectos importantes antes señalados.

Uno de las consideraciones más relevantes que ha establecido la jurisprudencia en los casos de tenencia en los últimos años es la voluntad del menor, pero determina que esta voluntad debe ostentar cierto grado de madurez. Así, se ha establecido la importancia de considerar la voluntad del “menor maduro”.

A través de la Casación 2702-2015, se estableció que en los aspectos en los cuales no existe un acuerdo de los padres sobre las conveniencias del menor (independientemente de los motivos) el juzgador tiene el deber de valorar la voluntad de este último siempre que se demuestre que tiene cierto grado de madurez y conciencia; de tal forma, que pueda percibirse que su voluntad no se ve influenciada por los padres.

Este caso de variación de tenencia, consideró de importancia la postura del menor; sin embargo, estableció la necesidad de cierto grado de madurez, de tal forma que pueda evidenciarse que la voluntad expresada no es influenciada por los progenitores.

Por su parte, en la Casación 4248-2018 se adoptó el mismo criterio, y se consideró que bien puede resultar confusa la idea de un “menor maduro”; razón por la cual debe entenderse a este como un menor que tiene la capacidad para hacer ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes a él como persona, lo que implica que pueda ser capaz de comprender las ventajas y riegos de ciertas decisiones.

En buena cuenta, estableció que este menor maduro debe ser capaz de decidir razonablemente sobre situaciones en las que se ven involucrados sus derechos.

Este razonamiento también fue utilizado en la Casación 74-2018 agregándose que el juez debe realizar un análisis exhaustivo de la conducta del menor a lo largo el proceso, con la finalidad de determinar el grado de madures y valorar su posición respecto a la cuestión controvertida.

De esta manera, se ha establecido un criterio que se ha seguido en la jurisprudencia sobre este “menor maduro”, considerando el interés superior del niño, la tutela especial que se les brinda y la garantía de su seguridad personal.

Es importante precisar que este aspecto, responde a la constante socialización del menor, mediante el cual consolida ciertos vínculos con otras personas y se interrelaciona en un determinado ambiente, donde puede sentir seguridad y tranquilidad. Precisamente es la separación de los padres lo que genera una inestabilidad en este aspecto, razón por la cual se procura adoptar la mejor decisión posible.