El Congreso ha citado para este jueves 25 de mayo a la fiscal Zoraira Avalos, Fiscal de la Nación entre enero de 2019 y marzo de 2022. La Fiscal Avalos ha sido acusada en diciembre pasado por no haber mantenido bajo investigación al ex presidente Pedro Castillo durante su periodo.

Castillo está en prision desde que, también en diciembre, intentó fugar del país luego de intentar cerrar el Congreso de la República sin éxito. Al momento que intentó escapar, Castillo enfrentaba un pedido de suspensión o destitución presentado ante el Congreso por la Fiscal Benavides en base a una decisión suscrita en mayo de 2022 por el Fiscal Pablo Sánchez, sucesor de la Fiscal Avalos.

En un resumen de esta compleja historia el Congreso reprocha a la fiscalía Ávalos no haberse comportado como Sánchez, no haber mantenido a Castillo bajo investigación mientras estuvo el cargo de la Fiscalía de la Nación.

La cuestión se centra en la difícil decisión que la fiscalía Avalos tomó en enero de 2022 con ocasión a las denuncias públicas que se presentaron contra Pedro Castillo. Desde el comienzo de su mandato presidencial, en julio 2021, los medios de prensa descubrieron que Castillo despachaba, en secreto, en un inmueble ubicado en la calle Sarratea, en Breña.

Las denuncias se sucedieron una tras otra y al despacho clandestino se unieron casos sobre contratos públicos, casos por ascensos y el hallazgo de US$ 20 mil en efectivo en un ambiente de la oficina de su secretario, Bruno Pacheco. Las denuncias alcanzaron tal intensidad que en el mismo periodo se multiplicaron los pedidos para que el Congreso deje sin efecto las protecciones constitucionales que impiden llevar al presidente en ejercicio ante los tribunales de justicia, las modifique o no las aplique.

El Congreso, en el que se alojaba una minoría de suficiente volumen para proteger a Castillo, se abstuvo de discutir todas estas propuestas. Y no logro reunir los votos necesarios para destituirlo hasta que el propio Castillo intentó cerrarlo en diciembre.

Registradas las denuncias el fiscal Sánchez Velarde decidió en mayo investigarle. Fue en base a esa decisión que la fiscal Benavides solicitó al Congreso su suspensión o destitución en octubre de 2022.

Sin embargo en el origen de las cosas, me refiero a comienzos de este siglo, la Fiscalía de la Nación había entendido de manera uniforme que las prohibiciones contenidas en el artículo 117 de la Constitución, la prohibición de destituirle y la de llevarle a tribunales, impedían también investigarle. Sobre la base de esta manera de comprender las protecciones, la Fiscalía de la Nación desestimó al menos 5 veces, como se dice en el lenguaje legal, “de plano”, sin indagación alguna, las denuncias que se presentaron contra Toledo, Garcia y Humala mientras estuvieron en el cargo. La idea era simple y ninguna de estas decisiones la puso en discusión: se entendía que la prohibición de acusar a un presidente en ejercicio incluía la prohibición de investigarle. Ninguna de estas decisiones contiene un “salvo” que incluya más casos que los tres grupos de casos en incluidos taxativamente en el artículo 117 de la Constitución: traición a la patria, interferencias parlamentarias e interferencias electorales.

Las decisiones tienen la firma de tres Fiscales de la Nación: Echaiz, Peláez y Sánchez. Y es preciso notar que ningún autor en el mundo de la academia, ninguno entre los que son seguidos usualmente en el medio, pretendió, antes del periodo de Castillo, ni desde el derecho Constitucional ni desde el derecho penal, cuestionar esta forma de ver las cosas. Ninguno en absoluto.

La singularidad de esta historia está en la decisión del fiscal Sánchez, la adoptada en mayo de 2022. La decisión de mayo rompió el estado de la cuestión. En esa decisión el fiscal Sánchez decidió declarar que la prohibición de acusar a un presidente no puede ser ya interpretada extensivamente para impedir también una investigación preliminar.

Para apartarse del estado de la cuestión, una especie de over ruling en el que la Fiscalía de la Nación se desvinculó de su propia doctrina, el fiscal Sánchez admitió que, a Mayo de 2022, era ya tiempo de conceder a los deberes establecidos por los tratados sobre corrupción toda su dimensión como instrumentos de referencia para dar contenido a los procesos sobre corrupción, también los que involucran al presidente en ejercicio.

Mayo de 2022 constituye entonces un punto de inflexión en la forma de entender los deberes de la Fiscalía de la Nación en este tipo de asuntos.

Un punto de inflexión desde el que sólo se debería avanzar hacia más: autorizar también que se pueda investigar a un presidente en forma, ante un juez, en una investigación preparatoria, para requerir autorización del Congreso sólo cuando toque acusarle, en sentido propio, ante un tribunal, si hacer esto llega a corresponder a los hechos, evidencias y testimonios del caso.

Pero esa será una historia para otros tiempos. En este momento pretendo reparar en una idea: Si el punto de inflexión de esta historia es la decisión de Sánchez de mayo 2022  entonces pretender que la fiscal Avalos debía comportarse como del mismo modo es juzgar las cosas con un sesgo de tipo retrospectivo.

La decisión de Ávalos se registró cuatro meses antes que la de Sánchez. Pensar que lo que entendemos obligatorio ahora era exigible antes de ahora es intolerable desde todo punto de vista. Sánchez introdujo en el sistema de protecciones constitucionales del presidente una fisura monumental que encuentro absolutamente justificada, pero que no tenía antecedentes en nuestro medio.

El giro era imprescindible, pero es imposible pretender que haya sido exigible antes que se adopte. Ni siquiera los profesores de derecho más críticos con el sistema pretendieron antes de Sánchez, que además es uno de los profesores más importantes de derecho procesal de nuestro medio, que sea obligatorio proceder como él lo hizo.

La decisión dé enero, a la que se refiere la acusación presentada contra Ávalos, es la última que se dictó mientras se entendió en nuestro medio que las prohibiciones incluidas en el artículo 117 alcanzaban hasta para prohibir investigaciones fiscales.

Ese era el estado de la cuestión en ese momento. La variante que había adoptado la fiscal Avalos, compleja de hecho, había sido ensayada ya antes, en octubre de 2020 contra el entonces presidente Martín Vizcarra: declarar abierta la investigación para, en atención al 117 (entendido como hasta entonces se le entendía), suspenderla de inmediato, hasta que acabe el mandato presidencial.

En el caso Vizcarra este esquema, de difícil comprensión para quien no esté habituado al lenguaje legal, no fue puesto bajo tensión: Vizcarra fue destituido solo un mes después de la decisión de octubre 2020. En el caso Castillo el esquema no soportó la prueba de tensión a la que fue sometida en el 2022: la suspensión aquí debía sostenerse por cuatro años y esto probablemente era demasiado.

La fiscal Avalos decidió ser consistente con una decisión, original en su concepción, que había adoptado ella misma poco más de un año antes. No hizo cambios atendiendo a la identidad de los investigados. De eso también se trata cuando se ejerce cargos de este tipo.

La tensión acumulada desde el verano de 2022 creo el ambiente en que Sánchez encontró una variable adicional que le permitió romper la línea establecida: los tratados sobre corrupción. La fiscal Avalos no halló esa pista. Puede no gustarnos que un cambio como elnque representa el hallazgo de una pista no haya sido introducido en determinado momento del pasado sino después.

Pero los cambios jamás son sencillos. Por mejores que sean sus resultados es intolerable que responsabilicemos ante la ley o ante la Constitución a quien no adoptó una reforma que goza de nuestras preferencias, a quien no se apartó de un estado de cosas establecido o a quien no se apartó de él todo lo que habríamos esperado que se aparte.

Sesgo retrospectivo. El sistema legal cambia en el tiempo porque nuestra percepción de lo debido y también de lo prohibido se modifica conforme pasan los periodos de nuestra historia cotidiana.

Las áreas en que se registran cambios dramáticos sobre lo que está prohibido, sobre lo que debe hacerse o sobre lo que está permitido son incontables. Encuentro sencillo notar ejemplos de esos cambios incluso en áreas muy concretas de nuestra vida personal y legal.

No juzgar con reglas del presente, legales o prácticas, hechos del pasado sería, sin duda un buen principio para empezar a ordenarnos nuevamente.