Juan Carlos Ruiz Molleda IDL

 

El TC acaba de expedir la STC No 03326-2017-PA en la demanda de amparo presentada por la comunidad campesina de Asacasi en Apurímac con el patrocinio de IDL y Cooperacción, contra la omisión de consulta de concesiones mineras en el territorio comunal por parte de MINEM e INGEMMET.

La crítica fundamental a esta sentencia es que, si bien restituye revoca la STC 03066-2019-PA y la STC 1171-2019-PA en las que había negado la posibilidad que se proteja el derecho a la consulta previa a través del amparo, al mismo tiempo desconoce y niega la consulta previa de las concesiones mineras que se superponen a las comunidades campesinas.

En concreto, en el fundamento 70 de la sentencia del caso Asacasi, el TC sostiene que la simple expedición de concesiones mineras no afecta directamente a los pueblos indígenas. Sin embargo, de forma contradictoria dice en el fundamento 72 que podría consultarse las concesiones mineras si es que la comunidad campesina demuestra que la concesión si les afecta.

La crítica principal a esta sentencia es que el TC desconoce el pronunciamiento expreso de la Corte IDH, la CIDH y el Poder Judicial que en sentencias pacificas han reconocido la obligación de consulta de las concesiones mineras. 

1. Sentencia del TC incumple fallos de la Corte IDH

Esta nueva sentencia del TC desconoce el pronunciamiento de la Corte IDH en el párrafo 126 de la sentencia de fondo Saramaka vs Suriname , donde precisa que las concesiones se consultan. Asimismo, se contradice los párrafos 16 y 50 de la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo del caso Saramaka vs Suriname , donde ha señalado que toda concesión de recursos naturales constituye una restricción del uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas y luego que toda restricción del uso y goce del derecho propiedad, debe ser consultado.

2. Sentencia del TC incumple pronunciamiento de la CIDH

Esta sentencia del TC desconoce el pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos que ha sostenido en el informe sobre el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, que las concesiones mineras deben ser consultadas, cuestionando su exclusión. (CIDH. Derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales, aprobado por la CIDH el 28 de diciembre de 2021, párrafo 185) 

3. Sentencia del TC desconoce sentencia del propio TC

i. El caso El Dorado

En marzo pasado del año 2020, el Tribunal Constitucional emitió sentencia sobre el derecho a la consulta previa, en una demanda presentada por una Federación Indígena Kichwa en representación de una comunidad nativa de San Martín, en cuyo territorio se extraía material de construcción contra el Municipio Provincial de El Dorado. (STC No 02196-2014-AA). Declara fundada la demanda el TC, y ordena que se consulte con las comunidades nativas afectadas.

Con fecha 12 de julio de 2013, una Federación Indígena Kichwa interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de El Dorado, solicitando que cese la vulneración de los derechos a la participación, a la consulta y al debido procedimiento de su asociada, la comunidad Maray. Se exige que la emplazada implemente el proceso de consulta en el poblado originario Maray, de modo previo al otorgamiento de autorizaciones administrativas a terceros o entidades estatales para la extracción de material de acarreo en el territorio y jurisdicción de la citada comunidad.

La demanda es declarada fundada, ordenando el TC lo siguiente: “ORDENAR a la Municipalidad Provincial de El Dorado materialice el proceso de consulta previa acerca de la medida administrativa de extracción de material de acarreo en territorio adyacente al río Sisa, tomando en consideración lo indicado en los fundamentos de la presente sentencia”.

Como puede advertirse, el juzgado declara nulo los actos administrativos no consultados. Esta decisión se encuentra perfectamente ajustada al ordenamiento jurídico, pues, como todos sabemos, de conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y del artículo 10.1 de la Ley 27444, Ley general de procedimientos administrativos, la sanción jurídica de todo acto de restringe derechos fundamentales es la nulidad. 

4. Sentencia del TC desconoce sentencias del Poder Judicial

i. El caso Atuncolla

La Primera Sala Civil de Puno dispuso que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no puede otorgar ninguna concesión minera, sin que se lleve a cabo un proceso de Consulta Previa a las comunidades campesinas propietarias de los territorios ancestrales sobre las que se superponen estas actividades extractivas. Este caso fue litigado por DHUMA e IDL. (Ver la sentencia)

ii. El caso Yurimaguas

Un juez de Yurimaguas emitió una sentencia que ha quedado firme al no ser impugnada, en la que sostiene que INGEMMETB debe consultar las concesiones mineras cuando se superponen en territorio de pueblos indígenas. Este caso ha sido litigado por la Pastoral de la Tierra – Vicariato Apostólico de Yurimaguas – Loreto Perú, del Vicariato de Yuirmaguas, y por el destacado abogado Juan Jaime Segura, a quienes les enviamos nuestra felicitación.

Esta sentencia ratifica la tesis de la Sala Civil de la Corte de Puno, que en el caso Atuncolla también ordenó a Ingemmet consulte las concesiones mineras que se superponían a la comunidad de Atuncolla. Lo interesante de ambas es que, a pesar de haber perdido vigencia las concesiones mineras, los jueces expidieron amparos innovativos y se pronunciaron por la consulta de las concesiones.(Ver la sentencia) (Ver resolución cautelar)

iii. El caso de las concesiones mineras en el Cenepa

Se trata de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el proceso de amparo presentado contra tres actos administrativos emitidos por el Gobierno Regional de Amazonas, que forman parte del paquete de resoluciones que permitieron a la Minera Afrodita operar en territorio ancestral Awajún sin habérseles consultado como lo establece el Convenio 169 de la OIT, siendo este de obligatorio cumplimiento. Este caso fue litigado por Perú Equidad.

Esta sentencia es importante en primer lugar porque declara la nulidad de la certificación ambiental, del plan de minado, del plan de cierre de minas y de cualquier acto que autorice dicho proyecto. Asimismo, reconoce que la consulta previa procedo aún cuando no haya titulación del territorio de las comunidades, reconoce el principio del Consentimiento y establece a mayor impacto del proyecto más obligación de obtener el consentimiento.

Asimismo, diferencia afectación directa de violación a derechos. La consulta previa surge cuando hay afectación positiva o negativa, y no sólo cuando hay violación de derechos. Así por ejemplo reconoce que el simple cambio en la situación jurídica de los pueblos indígenas exige consulta previa. De igual manera, establece que aún cuando el Estado es el que decide, esta decisión no puede violar los derechos de los pueblos indígenas. También reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio. (Ver la sentencia)

iv. El Caso Madre de Dios 

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios expidió el año pasado una sentencia donde ordena la consulta de las concesiones de agua. En efecto, se trata de una sentencia expedida en el marco de un proceso de amparo presentado por la comunidad Tres Islas de Madre de Dios, con el destacado patrocinio legal del Instituto Internacional Derecho y Sociedad, contra diversos actos administrativos no consultados, destacando entre ellos contra la omisión de consulta de concesiones mineras.

Se trata de una sentencia expedida por la Sentencia del Juzgado Civil Transitorio de Puerto Maldonado (ver la sentencia), luego confirmada en todos sus extremos, por la sala Civil de la Corte Superior de Madre de Dios (ver la sentencia) ,  la misma que ha  quedado firme. 

v. El caso de Palka

Se trata de una demanda constitucional de amparo presentada, por las comunidades campesinas de Huayanay; Manchaylla; Ccanccahua-Palca; Chillhuapampa; Putacca; la Florida; Hornobamba y Ñuñungayocc, ubicados en el distrito de Palca, en Huancavelica, con el patrocinio legal de IDL contra INGEMET y MINEM por la omisión de consulta de una serie de actos administrativos a la empresa minera, “consorcio minero Palcawanca S.A.C”, en territorio de estas comunidades, a pesar que afectan a las mencionadas comunidades, como lo ordena el artículo 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

Esta sentencia es muy importante debido a que no sólo declara la nulidad de los actos administrativos inconsultos, sino que la jueza del segundo juzgado civil enmienda la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, que desconoce el derecho a la consulta previa como un derecho fundamental en las STC 01171-2019-PA y en la STC No 03066-2019-PA.(Ver la sentencia)

vi. Caso Jatucachi

La comunidad campesina aymara de Jatucachi, del distrito de Laraqueri, Puno presentó en el año 2015, una demanda de amparo, con el patrocinio legal de DHUMA y de IDL contra el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET) por otorgar 13 concesiones mineras que se sobreponían a su territorio. (Ver la sentencia)

El Tercer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno en el año 2017, declaró fundada la demanda, y en consecuencia declaró nula las 13 concesiones mineras, al mismo tiempo ordenó que se realice el procedimiento de consulta previa a la comunidad campesina de Jatucachi. Actualmente está en apelación ante la Sala Civil de la Corte de Puno, tal como se aprecia de la siguiente captura de pantalla. (Ver la sentencia)

5. ¿Afecta las concesiones mineras los derechos al territorio de los pueblos indígenas?

Discrepamos con el TC. La expedición de la concesión minera si afecta a los pueblos indígenas. No implica el reconocimiento de un derecho expectaticio, sino de un derecho real y concreto, como muy bien lo dice el artículo 66 de la Constitución.

La mejor prueba es que sí por ejemplo, una comunidad campesina quiere realizar actividad minera artesanal, no podrá hacerla porque Ingemmet ya le dio la concesión a un tercero de espaldas a la comunidad, y no podrán realizar minería artesanal.

De igual manera, si se quiere crear un Área Natural Protegida, está no podrá hacerse si es que el titular de la concesión minera, tal como lo establece el artículo 43.2 del reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, aprobado D.S. Nº 038-2001-AG. 

6. Las concesiones mineras en los hechos son actos de despojo del territorio de las comunidades campesinas

Tal como lo hemos sostenido en otra oportunidad , las concesiones mineras son actos de despojo del territorio de las comunidades campesinas, toda vez que las comunidades campesinas terminan perdiendo control sobre sus territorios. Además, si una comunidad campesina se opone a la exploración y explotación, MINEM está legalmente autorizado a imponer contra la voluntad de la comunidad campesina, una servidumbre legal, imponiendo una valorización, como lo establece el artículo 130 del Decreto Supremo 014-92-MINEM.

Es decir, las comunidades campesinas no tienen forma legal de oponerse a la actividad minera en su territorio. Si no están de acuerdo, MINEM les impone una servidumbre y una valorización. Si bien una concesión minera formalmente no implica la transferencia de propiedad de tierras de la comunidad campesina a un tercero. En los hechos, materialmente la comunidad pierde control de su territorio, es decir, se restringirá su acceso y su libre disfrute de esos territorios, los que pasarán a ser controlados por terceros ajenos, los cuales no solo controlarán esos territorios, sino que lo dejarán contaminado, con pasivos ambientales, sin asumir responsabilidad tal como ocurre. 

7. TC desconoce y desnaturaliza la consulta previa de los actos administrativos no consultados 

Lo que dice el TC en el fundamento 102 es que, si determinados actos no fueron consultados, solo cabe la compensación de los mismos. Es decir, la consulta solo sirve para determinar el monto de la compensación. Le llama a esta consulta la consulta “ex post”. La redacción no es clara, pero se presta a esta interpretación. Esto significa que, si un proyecto está en etapa de explotación, no podría pedirse la consulta del permiso de exploración o de la concesión minera. En tal sentido, desconoce e incumple lo establecido en el último párrafo del artículo 31 de la Constitución cuando establece que todo acto restrictivo de un derecho fundamental es nulo y punible. Es decir, el paso del tiempo volvería constitucional, los actos inconstitucionales, o inconvencionales. Lo cual va contra la propia jurisprudencia del TC. Como dice el TC

“Debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional permanente. Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto. La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente”. (STC No 00014-2007-AI/TC, f.j. 19)

En conclusión, no solo hay que proteger la seguridad jurídica como pretende el TC, como si fuera el único bien jurídico, de espaldas a los otros derechos fundamentales.    

8. Notificación de las concesiones mineras 

El TC luego de rechazar la consulta previa de las concesiones mineras, exhorta al Congreso, sin fijar ningún plazo, a que se regule la participación ciudadana de las concesiones mineras, exhortando a que estas sean notificadas de forma efectiva y en el idioma predominante de la población.

Como se sabe, cuando Ingemmet expide una concesión minera, nunca notifica a las comunidades campesinas, lo hace en un diario que no llega a las zonas rurales, y que solo está en español, y sin información precisa sobre qué territorios de comunidades se superpone. Se trata de concesiones que son expedidas de forma clandestina, como lo reconoció la sentencia de Atuncolla. 

9. Comentarios finales

De qué sirve que el TC diga que la consulta previa es un derecho fundamental, que recuerde su jurisprudencia, que cite a la Corte IDH, a la Corte Constitucional Colombiana y al TC peruano, si al final niega la consulta previa de las concesiones mineras. El Estado le da la espalda a regiones como Puno, que como sabemos todos, protestaron en el Aymarazo en el año 2011, porque el el 60% del territorio de Puno tenía concesión minera y ninguna concesión había sido consultada. 

Lo que hace el TC es dar la espalda a las comunidades campesinas, y ponerse al lado del poder económico.