En el mundo corporativo se hace referencia a los M&A, mergers and acquisitions o fusiones y adquisiciones, que son mecanismos de integración empresarial que, cuando se realizan eficientemente, generan valor agregado (1+1=3) en vez de una simple adición (1+1=2) al incorporar la política win-win (ganar-ganar) para todos los partícipes.

El punto de partida es una adecuada radiografía de la empresa target (la empresa objetivo) para lo cual debemos efectuar un due diligence (proceso de auditoría). Este proceso estará a cargo de expertos en la materia que analicen/revisen los aspectos societario, laboral, financiero y fiscal, entre otros. Por ejemplo, algunos de los aspectos que se revisan son el régimen societario, la titularidad de las acciones, el estatuto social, los convenios entre accionistas, la composición del directorio y la gerencia, las políticas de gobierno corporativo, el régimen laboral de los colaboradores, la sindicalización de los trabajadores, los regímenes de tercerización, los litigios en curso (procesos judiciales, procedimientos administrativos y/o arbitrajes), la centralización/descentralización a través de sucursales u oficinas, la situación jurídica de los activos inmobiliarios, las alianzas estratégicas, los principales intangibles (marcas, patentes, nombres comerciales y otros signos distintivos) actuales y en trámite, las finanzas de la empresa target (incluyendo el nivel de endeudamiento), el estado actual de las autorizaciones y demás permisos, los procesos de reorganización societaria, el régimen tributario, las operaciones con no domiciliados, los seguros contratados, las políticas de compliance y cualquier otro asunto que pudiera significar una contingencia mediana o alta en el corto, mediano o largo plazo.

Usualmente importará el valor presente de la empresa target pero hay veces en que resulta más atractivo el valor futuro (como la próxima ejecución de cuentas por cobrar o la madurez de una compañía cuando concrete un proyecto actualmente en ciernes). Los intangibles son activos que, hoy por hoy, son de especial importancia porque se acoplan perfectamente a la tendencia ahora imperante de comercio electrónico, plataformas virtuales, redes sociales y marketing on line. El análisis debe ser integral y también considerar las deudas para determinar el real valor de la empresa target ya que considerar sólo los ingresos ofrecería un enfoque parcial. Para ello habrá que determinar el EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) que significa beneficios (ingresos menos gastos) antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización, así como otros indicadores y ratios financieros, lo que exige la participación de un equipo multidisciplinario altamente especializado.

Las negociaciones empiezan con una carta de intención (letter of intent o LOI) y si prosiguen favorablemente darán lugar a un memorándum de entendimiento (memorandum of understanding o MOU). Habrá que considerar incluir cláusulas de confidencialidad (para no revelar información reservada), penalidades (ante el incumplimiento de los pactos contractuales), no competencia (para evitar el ingreso al mercado de la contraparte aprovechando la información de la operación frustrada) y arbitraje (a efectos de dilucidar cualquier controversia surgida en el marco de la negociación, celebración y/o ejecución de la operación), entre otras, las cuales se hacen especialmente necesarias cuando se negocia con una empresa competidora. En base a la experiencia recientemente vivida (a propósito de la pandemia mundial causada por el COVID-19) sería aconsejable incorporar una cláusula MAC (material adverse change) que regule el cambio material adverso y permita retractarse de la operación.

Las fusiones pueden estructurarse como fusión por creación o incorporación cuando dos o más compañías crean una nueva compañía; fusión por absorción cuando una compañía absorbe a otra u otras; y fusión simple cuando la matriz absorbe a la filial que es totalmente suya. A su vez, la adquisición puede estructurarse como leveraged buy-out (LBO) cuando la compra es financiada por terceros como un fondo de inversión (private equity); management buy-in (MBI) cuando la compra la realizan ejecutivos externos a la empresa; management buy-on (MBO) cuando la compra la realizan ejecutivos de la empresa; y management buy-in management buy-on (BIMBO) cuando la compra la realizan conjuntamente ejecutivos externos a la empresa y ejecutivos de la empresa, entre otras. También podrían establecerse una cláusula tag along, según la cual el socio minoritario tendrá derecho a enajenar su participación accionaria en la sociedad cuando el socio mayoritario decida enajenar su participación accionaria (derecho de acompañamiento); y/o una cláusula drag along, en virtud de la cual podrá exigirse al socio minoritario la enajenación de su participación accionaria en la sociedad cuando el comprador pretenda adquirir la totalidad de las acciones en circulación con el fin de lograr el control societario (derecho de arrastre). Dentro de la estrategia de reorganización corporativa podrá estimarse diversos mecanismos adicionales, tales como downsizing (para reducir la cantidad de unidades de operación o el número de trabajadores), downscoping (para reducir la diversificación de la empresa y así concentrarse en el core business) y stock options (para atraer a potenciales accionistas).

¿Está dispuesto a fusionar?, ¿está dispuesto a vender?, ¿está dispuesto a comprar? El contexto actual que ya empieza a vislumbrarse empresarialmente como post-COVID (con la paulatina reanudación de las actividades económicas) puede significar el escenario propicio para analizar la conveniencia de incursionar en un proceso de fusiones y adquisiciones para afrontar la crisis.

[*]Socio Fundador de Echaiz Abogados