En Alemania, la discusión sobre una Ley de cadenas de suministro (Lieferkettengesetz) ha tomado un nuevo impulso con ocasión del reciente proyecto de ley del gobierno federal. En ese contexto, el diario alemán Frankfurter Allgemeine Zeitung publicó recientemente una opinión de Bomsdorf/Blatecki-Burgert, la cual se suma a las críticas contra el proyecto provenientes de las asociaciones empresariales, de las organizaciones y personas relacionadas con éstas. En común, los críticos contra el proyecto enfatizan los peligros que en general supondría la regulación estatal (especialmente, para la economía).

Ella es vista, incluso, como una suerte de arrogancia moral frente a aquellos Estados cuyas empresas proveedoras suelen llamar la atención debido a sus condiciones laborales indignas. Aunque los críticos aceptan la existencia de límites infranqueables (por ejemplo: el trabajo infantil, la esclavitud, el trabajo forzado y la tortura), nunca han presentado una propuesta concreta de regulación que aborde el problema de cómo impedir que dichos límites sean traspasados por empresas transnacionales. Por el contrario, la mayoría de las veces se remiten únicamente a la autorregulación empresarial (compliance).

Sin embargo, las experiencias de las últimas décadas muestran, lamentablemente, que la autorregulación por sí sola no puede resolver el problema. Además, si se toman en serio las obligaciones internacionales y europeas, que tienen como punto de partida los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 2011, el control de las cadenas de suministro debe pasar a ser una tarea estatal.

Esta es la posición que, con razón, tiene el gobierno federal alemán, como lo demuestra el Plan de Acción Nacional de Economía y Derechos Humanos de 2016. Junto con ello, tampoco suele mencionarse que si bien el presente proyecto de ley encontró su origen en el Ministerio del Trabajo, conducido por el partido socialdemócrata, fue adoptado en conjunto con otros Ministerios. Especialmente, el Ministerio Federal para la Cooperación Económica y el Desarrollo, conducido por el partido conservador CSU, y el Ministerio Federal de Economía, conducido por el partido hermano CDU. De hecho, el Ministro de Cooperación Económica, Müller, del partido CSU, es uno de sus defensores más comprometidos.

Tampoco en Alemania marcha todo idealmente

Aunque los críticos se pronuncian también contra vulneraciones de derechos menos graves (por ejemplo, la falta de un salario mínimo y la desigualdad de trato en las relaciones laborales), sí critican la considerable extensión del proyecto resultante de ello, sosteniendo que “algunas de las condiciones mencionadas (….) posiblemente no son cumplidas a plenitud ni siquiera en este país [Alemania]”.

Puede que sea así, pero, ¿se sigue realmente de esto que esas condiciones, si son reconocidas como violaciones de derechos humanos, deben ser toleradas en el marco de una cadena de suministro (dirigida desde Alemania) con respecto a empresas extranjeras? Difícilmente. Tampoco se podría argumentar, por ejemplo, que por el hecho de que ciertos políticos (y otras personas) de Alemania realizan declaraciones racistas, y que lamentablemente existen hasta hoy muestras cotidianas de racismo, ni Alemania, ni ningún alemán tendría derecho a pronunciarse en contra del racismo en el extranjero –sobre todo, cuando ello se encuentra relacionado de algún modo con Alemania o su economía–.     

Otra crítica bastante frecuente sostiene que no sería realista pretender trasladar la comprensión alemana de los Derechos Humanos y de la protección laboral a los proveedores de los países en vías de desarrollo. Sin embargo, la premisa de este argumento (a saber, que solamente se trataría de estándares alemanes) es de entrada cuestionable, pues el proyecto de ley solo implementa las disposiciones del Derecho Internacional y Europeo (que en algunos puntos son incluso más exigentes).

Pero también el argumento de que así “a los proveedores de los países en vías de desarrollo les pueden ser impuestas en el futuro las mismas exigencias que a un socio comercial europeo” resulta por lo menos confuso. Esto se debe a que la legislación sobre las cadenas de suministro gira esencialmente en torno a una responsabilidad por la vigilancia que ha de ejercer la empresa transnacional cliente (en este caso, alemana) que maneja una cadena de suministro internacional, la cual tiene que cuidar que en el marco de dicha cadena no sean vulnerados los estándares internacionales. Por lo tanto, se trata del control sobre proveedores extranjeros ejercido por las empresas alemanas en el marco de su deber de vigilancia y no de la imposición de condiciones de producción irrazonables a proveedores extranjeros mediante una ley alemana de cadenas de suministro. En cualquier caso, aunque esos proveedores (extranjeros) resulten indirectamente afectados, esto tiene que aceptarse porque se trata de dar cumplimiento a estándares internacionales.

También es equívoco el argumento consistente en que “la implementación plena de los Derechos Humanos fundamentales constituye una tarea generalmente estatal”. Nadie discute que el Derecho Internacional y las obligaciones sobre Derechos Humanos allí contenidas se encuentran dirigidas en primer término a los Estados, en tanto sujetos de Derecho Internacional. Sin embargo, por un lado, los Estados toman en cuenta las disposiciones sobre Derechos Humanos precisamente a través de la legislación sobre cadenas de suministro.

Por otro lado, en la actualidad se reconoce que actores no estatales (sean grupos armados no estatales o, incluso, empresas transnacionales) pueden ser destinatarios de las obligaciones sobre Derechos Humanos (véase al respecto, Ambos, Derecho Penal Internacional Económico, Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters – Civitas, 2018, p. 43 ss.). Esta es la base de toda la discusión sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones a los Derechos Humanos, la cual se manifiesta también en la elaboración de un tratado internacional en el marco del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

No se dirige precisamente a las pequeñas empresas

Bomsdorf/Blatecki-Burgert critican además la “ampliación (de facto) del proyecto a las empresas más pequeñas”. Sin embargo, la exclusión de estas empresas (inicialmente las de menos de 3.000 empleados y a partir de 2024 las de menos de 1.000) ya supone una concesión del proyecto a las asociaciones empresariales. Ciertamente, se puede discutir sobre el tamaño que debería tener una empresa para ser alcanzada por una ley de este tipo sin que su existencia se vea amenazada, pues los deberes de diligencia que aquella conlleva exigen, en efecto, un esfuerzo organizativo considerable que las empresas más pequeñas no pueden permitirse fácilmente.

Sin embargo, es bastante controvertido dónde debe ponerse el límite. Las iniciativas legislativas nacionales y transnacionales toman diferentes caminos en este aspecto (ver comparativamente aquí; sobre la propuesta de mayor alcance de la UE aquí). Sea como fuere, la extensión del proyecto de ley a las pequeñas y medianas empresas sólo alcanza en realidad a las grandes empresas. Estas son las que se encuentran obligadas a controlar a sus proveedores nacionales con respecto al pleno cumplimiento de sus deberes de diligencia. Precisamente, las pequeñas empresas no están expuestas a las mismas sanciones que las empresas más grandes, porque no son las destinatarias del proyecto de ley.

Los efectos paradójicos son concebibles, pero insignificantes

Por último, se advierte que las empresas alemanas podrían decidir excluirse de la cadena de suministro debido a las posibles sanciones (especialmente, las elevadas multas) y que ello pondría en peligro los puestos de trabajo locales. Además de ello, que el proveedor extranjero podría “simplemente buscarse para sus productos otro cliente” que “tenga muchas menos preocupaciones sobre el cumplimiento de los Derechos Humanos”. El primer argumento tiene relevancia, pero no es exclusivo del debate sobre las cadenas de suministro; también concierne, por ejemplo, a la discusión sobre las sanciones contra los regímenes que violan el Derecho Internacional o los Derechos Humanos y los posibles indeseables efectos (económicos) de esas sanciones.

La cuestión fundamental en este caso es si se tiene que reaccionar frente a las vulneraciones de derechos (lo que depende, por supuesto, de su cualidad y gravedad), independientemente de las consecuencias –incluso indeseables– que se produzcan con ello. Esto sólo puede decidirse caso por caso y requiere siempre de una ponderación y un análisis cuidadosos. En lo que respecta al régimen de las cadenas de suministro, habrá que esperar que las autoridades nacionales de control realicen su tarea con diligencia y prudencia.

El segundo argumento (la elección de otros clientes) es un caso de causalidad hipotética y también es conocido en otros contextos: Si Alemania no suministrara armas al Estado que comete violaciones a los Derechos Humanos (Yemen/Arabia Saudí, México, Colombia, etc.), entonces, otro Estado lo haría. Sin embargo, desde una perspectiva moral, la hipotética aparición de un sustituto en la cadena de suministro no cambia en absoluto la responsabilidad de aquél que infringe primariamente un derecho (en este caso, la empresa que infringe estándares de derechos humanos), porque esa infracción no es anulada por la hipotética infracción del mismo derecho realizada por otros actores. Además, sería demasiado torpe querer liberarse de la propia responsabilidad primaria aludiendo a posibles –o incluso peores– infractores secundarios, sobre todo, porque la aparición de estos, al ser hipotética, no está en absoluto garantizada en la realidad.

Por lo tanto, la cuestión sigue siendo la siguiente: ante la falta de autorregulación en la economía, la mera crítica contra un proyecto de ley sobre las cadenas de suministro no resulta suficiente; quien se preocupe realmente por respetar los Derechos Humanos y mejorar las condiciones de producción en el comercio económico internacional debe hacer algo más que criticar, es decir, presentar una propuesta de regulación alternativa.

* Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán (“Warum wir ein Lieferkettengesetz brauchen”, publicado en Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) el 23.03.2021) por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión de Gustavo Urquizo, LL.M. y doctorando en la GAU, y del autor.