Las constituciones contienen las reglas básicas que hacen posible la vida comunitaria en un determinado territorio. Dichas representan el pacto social intergeneracional mediante el cual, a partir de su historia y su cultura, una generación de vivos busca edificar una república, plasmando en aquellas sus ideales y sus objetivos, en un proyecto que da el primer paso con su formalización en un texto escrito, pues el gran desafío que se presenta es que estas sean aceptadas, compartidas y hechas suyas por las generaciones venideras.

Una tarea de esta envergadura solo es posible si, al momento de elaborarlas, se emplea un lenguaje encriptado, particularmente de aquellas cláusulas en las cuales se reconocen los derechos de las personas, pues el compromiso de las generaciones venideras solo ha de ser posible si tales son capaces de reconocerse en dichas constituciones. Y, por cierto, también si se las dota de delicados y complejos arreglos institucionales que las hagan posibles.

El primero de ellos, seguramente, será dejar establecida con claridad la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos, de modo que la satisfacción de las necesidades coyunturales no arriesgue los ideales de más largo aliento, a no ser que corresponda comprometer en ellas también a las generaciones venideras. Toda constitución sujeta a una enérgica pretensión de vigencia indeterminada en el tiempo —como gustaba decir Otto Bachoff— contempla mecanismos de actualización que impiden que el transcurso del tiempo la petrifique.

Entre esos arreglos, también es posible observar aquellas disposiciones que contienen el modo como sus poderes públicos deben sortear las situaciones de anormalidad constitucional, es decir, frente a aquellas circunstancias que puedan poner en trance la existencia misma de la constitución. Y, last but not least, las previsiones orientadas a remediar las disfunciones del sistema político que se consagran, si bien no se presentan tan radicales como las que se regulan mediante el «derecho de la anormalidad constitucional»; sin embargo, su omisión o no tratamiento puede constituir una invitación al rompimiento de la lógica de los antecedentes, la revolución y la instauración de un nuevo orden constitucional.

Situaciones como estas últimas se encuentran comprendidas en lo que podríamos denominar el “derecho de la crisis constitucional”, de la que forma parte el segundo párrafo del artículo 135 de la Constitución, el cual autoriza al Poder Ejecutivo a legislar mediante decretos de urgencia todo el tiempo que medie entre la disolución del Congreso de la República, por censurar o haber negado la confianza a dos consejos de ministros, y la instalación de uno nuevo.

Varias son las cuestiones que, en las próximas semanas, seguramente, se suscitarán como consecuencia del empleo, por parte del Poder Ejecutivo, de esta circunspecta cláusula constitucional: ¿Qué significa, exactamente, que el Poder Ejecutivo “legisle” mediante decretos de urgencia? Durante el interregno parlamentario —como la Constitución denomina al lapso que el Parlamento se encuentra constitucionalmente disuelto—, ¿la expedición de decretos de urgencia está subordinada a los límites que establece el inciso 19 del artículo 118? Si no lo estuviera, ¿con ello quiere decirse que la expedición de decretos de urgencia no está sujeta a ninguna clase de límites?

Forma parte del abecé del Derecho Constitucional entender que, en un Estado de derecho con división de poderes, la titularidad de la función legislativa le corresponde, sin importar la adscripción a un sistema presidencialista o a uno parlamentario, al Poder Legislativo. No otro es el camino que han seguido nuestras constituciones y, entre ellas, la de 1993. El problema no es ese. En realidad, las interrogantes son las siguientes: ¿Qué determina la Constitución cuando, de conformidad con ella misma, se ha disuelto el Parlamento y, por lo tanto, el titular de la función legislativa está inoperativo? ¿Deberá entenderse que, en casos como estos, los poderes públicos que subsisten conservan sus respectivas funciones, mientras que el ejercicio de la función legislativa se mantiene suspendido hasta que se instale el nuevo Congreso?

Esta es la cuestión a la que da respuesta el segundo párrafo del artículo 135 de la Constitución. Disuelto el Parlamento, dice este precepto constitucional, quien asume la función legislativa, dictando un tipo especial de fuente formal del Derecho —los decretos de urgencia—, es el Poder Ejecutivo. Mientras no se instale el nuevo Congreso de la República, es el Poder Ejecutivo el órgano que asume la titularidad de esta función estatal, concentrando tanto las funciones ejecutiva como legislativa, hasta que culmine el interregno parlamentario.

Naturalmente, este “derecho de la crisis constitucional” trae consigo diversas consecuencias. La primera, y tal vez la más relevante, sea que mientras se encuentre disuelto el Parlamento, constitucionalmente, todas las exigencias derivadas de los principios de reserva de ley parlamentaria o del principio de legalidad han de entenderse satisfechas a través de su regulación mediante decretos de urgencia, pues, en ese arco temporal, el llamado por la Constitución a ejercer la función legislativa es el Poder Ejecutivo.

La siguiente cuestión es con qué alcances o bajo qué limites el Ejecutivo puede expedir decretos de urgencia durante el interregno parlamentario. Una respuesta a esta interrogante no puede apelar al “derecho de la normalidad constitucional”, es decir, a las reglas de competencia y de producción normativa que rigen cuando no se presentan crisis insalvables en el sistema político-constitucional.

Unos párrafos antes, indicábamos que la Constitución no es ajena, por lo menos, a algunas de las situaciones críticas que se puedan presentar entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Así sucede, por ejemplo, cuando la desidia o el obstruccionismo impiden que el Parlamento remita al Ejecutivo la autógrafa de la Ley del Presupuesto o la Ley de la Cuenta General de la República en un determinado plazo. En esos casos, los artículos 80 y 81 de la Constitución establecen que el Poder Ejecutivo deberá aprobarlas mediante decretos legislativos, una aprobación que no requiere la ley autoritativa ni el cumplimiento de ninguna de las condiciones que establece el artículo 104 de la Constitución.

Una salida análoga a la que contienen los artículos 80 y 81 de la Constitución incluye el segundo párrafo del artículo 135, empero bajo un supuesto distinto. En los dos primeros, es el obstruccionismo lo que se pretende conjurar, autorizando que el Ejecutivo apruebe mediante decretos legislativos la Ley del Presupuesto o la Ley de la Cuenta General de la República. En el caso del segundo párrafo del artículo 135, la competencia del Poder Ejecutivo para legislar mediante decretos de urgencia surge de la disolución constitucional del Parlamento y se extiende por todo el lapso que se prolongue el interregno parlamentario.

Siendo distintos los supuestos, sin embargo, la Constitución habilita una salida análoga, aunque con alcances distintos. La salida análoga está constituida en la autorización que la Constitución confiere al Ejecutivo de legislar, en un contexto de interregno parlamentario, mediante decretos de urgencia, sin que su expedición esté sujeta a los límites previstos en el inciso 19 del artículo 118 o al mismo artículo 74 de la Constitución. De distintos alcances porque los artículos 80 y 81 autorizan la aprobación de dos leyes específicas mediante decretos legislativos. No obstante, en el caso del segundo párrafo del artículo 135 de la Constitución, la autorización es a “legislar” durante el interregno parlamentario y mientras dure este; es decir, a encargarle, provisionalmente, el ejercicio de la función legislativa, con todas las consecuencias que de ello se puedan derivar.

Nada de lo anterior debe entenderse en el sentido de que la facultad de legislar del Ejecutivo mediante decretos de urgencia pueda considerarse de modo ilimitado. El telos que subyace para hacer uso de esta competencia —impedir la paralización de las actividades del Estado— tiene la virtualidad de condicionar su contenido material, el cual ha de estar orientado, estrictamente, a evitar que la marcha normal del Estado colapse en cualquiera de sus ámbitos y, por tanto, con independencia de si las medidas adoptadas versen o no sobre materias económica o financiera, como exige el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución para situaciones de normalidad constitucional.

Así pues, han de considerarse excluidas de la regulación de los decretos de urgencia todas aquellas materias que se hallen sujetas a reservas de ley cualificadas, como es el caso de las materias que solo se puedan regular mediante leyes orgánicas, o aquellas otras para las cuales la Constitución exige que medie un consenso especial entre los representantes de la voluntad general, como puede ser el establecimiento de tratamientos tributarios especiales a los que se refiere el último párrafo del artículo 79 de la Constitución.

Del mismo modo, la competencia del Ejecutivo para legislar mediante decretos de urgencia tampoco alcanza a aquellas materias cuya regulación solo se pueda realizar mediante actos legislativos propios del Congreso temporalmente disuelto (por ejemplo, modificaciones al reglamento parlamentario), o para aprobar reformas constitucionales, pues durante el interregno parlamentario la competencia que la Constitución confiere al Poder Ejecutivo solo lo es para “legislar” y no para transformarse en un poder constituyente derivado, como la doctrina suele denominar al poder de reforma constitucional.

Un problema adicional, derivado de la existencia de plazos constitucionales para aprobarse la Ley del Presupuesto o la Ley de la Cuenta General de la República, es si ambas deben aprobarse mediante decretos legislativos, como establecen los artículos 80 y 81 de la Constitución, o, por el contrario, deban serlo a través de decretos de urgencia, en aplicación del segundo párrafo del artículo 135 de la misma Ley Fundamental.

En mi opinión, la aplicación de los artículos 80 y 81 de la Constitución presuponen que el Parlamento esté en actividades. Y que, por las razones que fueran, no haya cumplido con elevar al Poder Ejecutivo las autógrafas de la Ley del Presupuesto o la Ley de la Cuenta General de la República. Ese no es el caso del segundo párrafo del artículo 135. En el caso de este último, el Parlamento está disuelto y solo se encuentra en actividades la Comisión Permanente, la cual solo puede ejercer competencias que se encuentran tasadas en el artículo 101 de la Constitución, el cual, por cierto, prohíbe que pueda aprobar leyes con este contenido.

La regulación de este provisional “derecho de la crisis constitucional” termina con cierto tipo de especificaciones respecto del control ulterior de la legislación de urgencia que se dicte. De acuerdo con este, todos los decretos de urgencia que durante el interregno parlamentario expida el Poder Ejecutivo deberán ponerse en conocimiento de la Comisión Permanente y no esperar que el nuevo Congreso se instale. A la Comisión Permanente le corresponde, de conformidad con el inciso 4 del artículo 101 de la Constitución y el artículo 46 del Reglamento Parlamentario, realizar la primera fase del control político, esto es, efectuar el estudio de cada decreto de urgencia y elaborar el dictamen correspondiente, a fin de que, si es el caso, este sea puesto en conocimiento del nuevo Congreso cuando se instale. Se trata de un control parlamentario, como podrá ya advertirse, que no deberá realizarse en los términos y bajo los alcances del artículo 118.19 de la Constitución, sino con los que corresponden a su artículo 135, propio del “derecho constitucional de la crisis”.

[*]Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de San Martín de Porres. Exviceministro de Justicia.