Esta pandemia por la COVID-19 ha traido como consecuencia la pérdida de al menos 2.3 millones de empleos, así lo sostuvo la Ministra de Economía y Finanzas durante su presentación en el Congreso de la República [1], tomando como fuente los datos del Instituto Nacional de Estadística e Informatica (en adelante “INEI”), que señala que en el trimestre móvil de marzo-abril-mayo 2020, la población ocupada de Lima Metropolitana alcanzó los 2 millones 549 mil 200 personas; y, comparado con similar trimestre del año anterior, disminuyó en 47,6% (2 millones 318 mil 300 personas) [2]. 

Según el INEI en el trimestre marzo-abril-mayo 2020, la masa salarial proveniente del trabajo en Lima Metropolitana tuvo una variación negativa de 52,0%, comparado con similar trimestre del año pasado. La masa salarial es la suma de los ingresos por trabajo del hogar, es decir, el total de remuneraciones acumuladas de los trabajadores dependientes e independientes en su actividad principal y/o secundaria, durante un período de 3 meses (trimestre móvil) [3].

Pero esta crisis no solo afecta al Perú, pues según se desprende de recientes estimaciones de la OIT, la pérdida de horas de trabajo en la primera mitad de 2020 ha sido mayor que la prevista, lo que pone de manifiesto el empeoramiento de la situación en las últimas semanas, en particular, en los países en desarrollo. En el primer trimestre del año se perdió aproximadamente un 5,4 por ciento de las horas de trabajo en todo el mundo (equiparable a 155 millones de empleos a tiempo completo), con respecto al cuarto trimestre de 2019. Se prevé que en el segundo trimestre de 2020 se pierda en todo el mundo el 14,0 por ciento de las horas de trabajo (equiparable a 400 millones de empleos a tiempo completo), y que las mayores pérdidas se registren en las Américas, a razón del 18,3 por ciento  [4].

Una de las medidas que adoptó el gobierno peruano para mitigar el impacto de esta crisis en las empresas fue la suspensión perfecta de la relación laboral [5]. Luego de que se aprobaran estas disposiciones, de acuerdo a las cifras del Ministerio de Trabajo, durante el estado de emergencia, más de 263 mil trabajadores han sido suspendidos. Específicamente 27,103 empresas solicitaron la aplicación de la suspensión perfecta, de esta cifra, casi la totalidad son microempresas, tienen entre 1 a 10 trabajadores, este sector representa el 80% de las solicitudes, mientras que las que cuentan entre 11 y 100 trabajadores y se acogieron a la disposición son 4,260 empresas [6].

La actual crisis ha generado una situación de vulnerabilidad extrema para millones de personas que se han quedado sin ingresos, en condición muchas veces de insolvencia porque no tienen cómo afrontar sus obligaciones económicas y, en especial, deudas contraídas; lo cual ha puesto en serio riesgo su estabilidad económica y financiera.

A mayo del 2019 la cartera de créditos hipotecarios (entre Mivivienda y créditos hipotecarios tradicionales) suma S/ 49,326 millones y el número de deudores llega a 265 mil. Además, al mes se reportan unos 11,000 nuevos clientes con créditos hipotecarios. En el caso del saldo promedio de créditos Mi Vivienda, éste se ubica en S/ 77,064, mientras que en los préstamos tradicionales, el sado se sitúa en S/ 246,557 [7].

Al 30 de abril de 2020, el monto adeudado por 263,158 personas es nada menos que más de 51 mil millones de soles, tal como figura en el siguiente cuadro.

La pregunta es ¿cuántos de estos deudores han perdido sus empleos, cuantos han contraído la COVID-19, cuantos están en imposibilidad temporal de pagar sus créditos hipotecarios?

El Estado peruano no ha actuado con los mismos parámetros de protección para el tratamiento de la situación de insolvencia en la que han caído las personas producto de esta crisis. Veamos, si es un empresario, puede acogerse a un régimen consursal con la intervención del Indecopi.

Tal como lo dice el propio Indecopi: “La Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) es el órgano del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) responsable de la tramitación de los procedimientos a través de los cuales se busca generar un ambiente adecuado para la negociación entre los acreedores y el deudor común a todos ellos, con el objetivo de alcanzar soluciones eficientes destinadas a la recuperación del crédito” [8].

Es más, al iniciarse esta pandemia y avisorándose sus consecuencias económicas, el gobierno peruano creó un Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC) [9], que permite que las empresas afectadas por la crisis económica provocada por la pandemia por la COVID-19, puedan negociar con sus acreedores un Plan de Refinanciación Empresarial (PRE), con la finalidad de reprograr sus obligaciones y evitar su insolvencia.

Adicionalmente, se creó el Programa de Garantías del Gobierno Nacional “Reactiva Perú”, mediante Decreto Legislativo N° 1455 [10], modificado mediante Decreto Legislativo N° 1457 [11], con el objetivo dar una respuesta rápida y efectiva a las necesidades de liquidez que enfrentan las empresas ante el impacto de la COVID-19 [12].

A este programa se han destinado 60,000 millones de soles, equivalentes al 8% del PBI [13] para ser detinados a prestamos en favor de los empresarios con una tasa de interés anual de entre 0,50% y 3,60%, y un periodo de gracia de 12 meses, incluido el pago de intereses, pagaderos en 24 cuotas mensuales.

Esta medida es importante, ya que busca reactivar el aparato productivo y evitar que las empresas caigan en situación de insolvencia. Pero la pregunta es, ¿por qué este tratamiento diferenciado y discriminatorio con las personas naturales que no tienen negocio, sino que viven de sus empleos o son profesionales independientes?

La situación de insolvencia en la que están cayendo miles o millones de familias no es producto de un manejo inapropiado de las finanzas personales, sino que es consecuencia de esta crisis y recesión a nivel mundial.

Solo en favor de las empresas se han creado mecanismos de reactivación, con créditos blandos, en condiciones sumamente ventajosas, con garantía del propio Estado y mecanismos para generar condiciones apropiadas de negociación en procesos concursales de insolvencia. En cambio, se les ha excluido deliberadamente de estos beneficios a los consumidores, ciudanos o personas naturales sin negocio, que han caido o están cayendo en situación de insolvencia y que no tienen como afrontar sus deudas en los próximos meses debido a la pérdida de empleo o paralización de las actividades profesionales.

Para el caso de deudas de los consumidores con el sistema financiero, lo único que se hizo desde la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP es emitir un conjunto de oficios a las entidades financieras sugiriéndoles dar facilidades de pago a sus deudores [14]. Es decir, dejó a su propio criterio establecer o no las facilidades o refinanciamiento de deudas que necesitaban los deudores, bajo sus propios términos y condiciones, que obviamente no tienen que ser los más favorables al deudor.

Pongamos un ejemplo, una joven familia con dos hijos, ambos padres profesionales trabajaban en el sector privado y ambos perdieron su empleo por esta crisis. No tienen como seguir pagando el crédito hipotecario que obtuvieron para comprar el único departamento o vivienda que poseen. Tampoco pueden pagar las pensiones escolares de sus hijos. Han agotado sus pocos ahorros durante esta cuarentena de más de 100 días para atender sus necesidades básicas de alimentación y salud. Uno de ellos contrajo la COVID-19 y quedaron endeudados con una clínica porque no pudieron ser atendidos en un hospital público. No hay posibilidades a la vista de conseguir un nuevo empleo. Su banco les ha permitido postergar el pago de 2 o 3 cuotas, pero si no consiguen trabajo en los próximos días, no podrán cancelar las nuevas cuotas. El banco tiene una garantía hipotecaria y si no pagan, sencillamente la ejecutarán y la familia se quedará en la calle. Pero adicionalmente, la pareja tiene pendiente deudas de tarjetas de crédito con dos bancos, que tampoco pueden pagar; tienen un seguro de salud, cuya prima tampoco pueden pagar, tienen unos impuestos pendientes de pago con la SUNAT, pago de arbitrios e Impuesto Predial con la Municipalidad, entre otras deudas.

Mientras dicha familia tenía trabajo no había problemas en el pago puntual de sus deudas, pero ante la abrupta crisis, no tienen forma de pagarle a sus acreedores. Todos los están notificando y requiriendo el pago, ya los han reportado a las centrales de riesgo. Bajo estas condiciones nadie les otorga nuevos créditos.

Esta familia siempre honrró sus deudas, pero bajo las actuales circunstancias es imposible hacerlo y necesitan una oportunidad para reacomodar sus finanzas. Necesitan conciliar con todos sus acreedores, pero no todos tienen la voluntad de hacerlo. Necesitan al menos 6 meses para reestructurar sus finanzar, conseguir empleo, reducir sus gastos, etc. ¿Quién defiende a esa familia? Nadie.

Repito, si fuera una empresa la que estaría en esta situación o parecida, el Estado ha creado un conjunto de mecanismos y fuentes de financiamiento para ayudarlos a resolver sus problemas, reestructurar sus deudas y negociar con sus acreedores, pero como en este caso se trata de una familia, que son personas naturales sin negocio, el Estado las ha excluído expresamente de este tratamiento legal.

Pero esta situación de insolvencia de los hogares no solo se da en tiempos de pandemia o recesión como la que estamos viviendo, y que afecta masivamente a millones de personas, sino que se da frecuentemente por crisis personales o familiares, como muerte de uno de ellos, pérdida de empleo, incapacidad por accidente, etc. Frente a esas situaciones las familias quedan en el desamparo y totalmente desprotegidas por el Estado.

Pero hay que entender que el procedimiento concursal por insolvencia no tiene por objetivo solo la declaración de quiebra del deudor para que no pague sus deudas, sino que es más bien una herramienta legal que crea un espacio y oportunidad para llegar a un acuerdo con sus acrededores, a fin de establecer un plan de restructuración de la deuda y plan de saneamiento que permita cumplir con las obligaciones, sin afectar el patrimonio o las condiciones de sobrevivencia del deudor y su familia.

Es absurdo que en nuestro país las empresas sí tengan la oportunidad de acudir a este tipo de procedimientos concursales, pero se les niegue a los ciudadanos. Ello obviamente constituye un acto de discriminación de la ley.

Los propios funcionarios del Indecopi, que tienen a su cargo los procesos concursales, comparten la necesidad de contar con un procedimiento concursal dirigido a las personas naturales que no tienen negocio, ni son empresarios. La vocal de la Sala Especializada en Procedimientos Concursales del Indecoí, Jessica Valdivia Aramayo [15], sostuvo que:

“Las actuales normas sobre actividad empresarial hacen, al menos a la fecha, inviable que las personas naturales que no tengan negocio, que no tengan actividad empresarial, o aquellas que teniendo, no tengan los mecanismos probatorios para poder alegarlo y probarlo a la administración, puedan solicitar con éxito el inicio de un procedimiento concursal ordinario a pedido del deudor; y del otro lado, que sean los acreedores que, solicitando el inicio del procedimiento concursal ordinario puedan probar y, de hecho, obtener el inicio de un procedimiento concursal ordinario con un deudor que no tenga negocio o no realice actividad empresarial. Entonces resulta necesario el diseño de una norma especial, dirigida a las personas naturales sin negocio que, justamente, recoja las características y las necesidades de las personas naturales sin negocio que puedan entrar en algún tipo de crisis patrimonial”.

Por su parte el vocal José Enrique Palma Navea [16] señala que:

“Es totalmente factible que una persona natural que no realiza actividad empresarial se vea en la circunstancia de tener que enfrentar una situación concursal”.  Por otro lado, “se ha visto en los últimos meses, el caso de algunas personas naturales que pretendieron acogerse al procedimiento concursal ordinario previsto en la Ley General del Sistema Concursal, quienes, según lo informaron en sus solicitudes, atravesaban por una situación concursal; pero que, al no acreditar que realizaban actividad empresarial en los términos previstos en la legislación concursal vigente, tales solicitudes debieron ser rechazadas por la autoridad concursal.

 

(…)

 

El Indecopi también hizo un esfuerzo sobre el particular, pues elaboró un proyecto de normativa en el que se planteaba regular esta problemática, bajo un esquema muy similar al propuesto en la Ley General del Sistema Concursal. Sin embargo, tales proyectos normativos, no prosperaron y quedaron solo como buenas intenciones”.

 

Vemos como nuestra legislación ha excluído expresamente a las personas naturales de este tratamiento frente a situaciones de insolvencia, de la que si gozan las empresas.

Si bien la Ley General del Procedimiento Concursal [17]  a través del artículo 24.4, establece la posibilidad de que una persona natural se acoja al procedimiento concursal, señala los siguientes requisitos que lo excluyen:

“Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas deberán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:

 

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

 

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad».

 

Como vemos, el sistema concursal vigente, excluye a las personas naturales que no ejercen actividad comercial.

En el año 2012 presenté el proyecto de ley 2037/2012-CR “Ley de Insolvencia Familiar” [18], buscando darle una solución a este problema. La propuesta se inspiró en la Ley Modelo de Insolvencia Familiar para América Latina y El Caribe propuesta por Consumers International [19]. El proyecto no llegó a ser aprobado y más bien fue blanco de muchas críticas del sector empresarial [20] argumentando que esto podía incrementar la morosidad de los deudores o incluso fomentar el no pago de sus deudas. Nada más falso que esto, porque la iniciativa no buscaba de ninguna manera fomentar el incumplimiento de las obligaciones, sino dar el mismo o similar tratamiento que tienen los empresarios cuando entran en situación de insolvencia, buscando en primer lugar su recuperación, de tal manera que los acreedores vean honradas sus acreencias y los deudores tengan la oportunidad de reemprender sus finanzas, recuperar su vida, sin perder necesariamente su patrimonio y menos aún su única vivienda en garantía hipotecaria. Es decir, la idea es evitar el drama familiar, cuando perfectamente se podría evitar, sin que nadie resulte perjudicado.

El tratamiento jurídico a las situaciones de insolvencia de los hogares o personas naturales lo tienen muchos países, veamos:

Chile cuenta con la Ley de Insolvencia y Reemprendimiento [21]. Su artículo 2 define como deudor a “Toda Empresa Deudora o Persona Deudora”. Incluso se ha creado la “Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento” en el ámbito del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo [22].

Esta ley contempla 4 Procedimientos Concursales [23]:

1. Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora

2. Procedimiento Concursal de Liquidación de Bienes de la Persona Deudora

3. Procedimiento Concursal de Reorganización de la Empresa Deudora

4. Procedimiento Concursal de Liquidación de Activos de la Empresa Deudora

Para que se vea la importancia de este régimen, en el año 2020 (enero – mayo) han ingresado en Chile 3.449 procedimientos concursales, un 40,6% corresponden a la Región Metropolitana (1.399) y un 59,4% a las otras regiones del país (2.050).

Uruguay tiene la Ley Nº 18.387 del Concurso y Reorganización Empresarial [24], que se aplica a cualquier deudor en estado de insolvencia, tal como lo dice el artículo 2º: “La declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial”.

En España la Ley denominada de Segunda Oportunidad [25] aprobada por el Real Decreto Ley 1/2015 ofrece a las personas naturales la posibilidad de superar un fracaso económico, tanto personal como empresarial, sin descuidar los derechos de cobro de sus acreedores y permitiendo que el deudor renegocie sus deudas o se le exonere de parte de las mismas.

El artículo 231 [26] de la ley española define como deudor a la “Persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, podrá iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. En el caso de deudor persona natural empresario, deberá aportarse el correspondiente balance. A los efectos de este título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.

Por su parte Portugal cuenta con el Decreto Ley N ° 227/2012  [27] que señala diversas medidas que promueven la prevención del incumplimiento y la regularización de situaciones de incumplimiento de los contratos celebrados con consumidores que son incapaces de cumplir con sus deudas, sea por desempleo o la caída anómala de los ingresos obtenidos.

En el régimen legal de Portural, además del beneficio del fresh start (nuevo comienzo) a favor de los deudores, se ha obligado a las entidades de crédito a diseñar un Plan de acción ante posibles riesgos de incumplimiento por parte de sus clientes (PARI); y a crear y poner a disposición de sus clientes un Procedimiento de arreglo extrajudicial del sobreendeudamiento (PERSI). Además, para garantizar la protección y la igualdad del consumidor en la negociación, se ha creado una red de apoyo extrajudicial, destinada a informar, asesorar, aconsejar y acompañar al consumidor en el PARI y en el PERSI, entre otras atribuciones. Por otra parte, el legislador portugués, sensible a la dramática situación de miles de deudores hipotecarios, ha permitiendo que el Decreto‐Ley N° 227/2012 se aplique a créditos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles y ha promulgado una legislación específica para la protección del deudor hipotecario [28].

Dadas las circunstancias, se hace necesario que nuestro país cuente con régimen para el tratamiento de la insolvencia en la que están cayendo miles o millones de personas y sus familias. Repito, no es para que dejen de pagar sus obligaciones, sino para brindarles las mismas oportunidades que tienen los empresarios en situación de insolvencia, cumplir con sus acreedores de acuerdo a las posibilidades, plazos y condiciones que se establezcan en un proceso especial, con la participación y asistencia de la autoridad. La idea es promover la recuperación de la economía familiar o personal, normalizando su situación financiera y evitando la exclusión social o laboral que sean producidas por determinadas situaciones.

Además, y como para que no haya dudas, este procedimiento estaría reservado para quienes caen en insolvencia producto de una crisis financiera nacional o internacional, epidemias, pandemias, catástrofes o situaciones de emergencia que impidan o dificulten la generación de recursos para su sustento o el pago de deudas, pérdida involuntaria del empleo, incapacidad total temporal o permanente, enfermedad grave o crónica que implique un gasto excesivo en tratamientos y/o medicamentos o fallecimiento de su cónyuge o concubino.

El gobierno, la SBS, las entidades financieras se están oponiendo a las iniciativas legislativas que se vienen discutiendo en el Congreso de la República para congelar deudas e intereses durante algunos meses, mientras los deudores puedan recuperar su situación financiera. Argumentan que una medida tan generalizada podría traer serias consecuencias al sector financiero. ¿Se opondrán también a un régimen de tratamiento individualizado de insolvencia de las personas naturales?