Recientemente, la Corte Suprema ha confirmado la validez de la norma reglamentaria que regula la tercerización de servicios.

Cabe precisar que la tercerización es una figura contractual por medio de la cual una empresa (denominada empresa tercerizadora) brinda un servicio integral a otra (empresa principal), que importa un destaque continuo de personal y asumiendo los servicios prestados por su cuenta y riesgo. Se encuentra regulada por dos normas: la Ley que regula la tercerización, Ley N° 29245, y el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa sus alcances. 

Amabas normas fueron complementadas por el Reglamento de los Servicios de Tercerización, Decreto Supremo N° 006-2008-TR. 

Este reglamento fue precisamente objeto de un proceso de acción popular, interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA S.A. Se demandó la ilegalidad e inconstitucionalidad de sus artículos 4 y 5, los cuales establecen los elementos característicos y la desnaturalización de la tercerización. 

Al resolver el caso, (Sentencia de Acción Popular N° 1607-2012-Lima), la Suprema ha confirmado la legalidad de dichos artículos. 

Para ello ha reconocido que la Ley N° 29245 establece que la pluralidad de clientes es un elemento definitorio de una empresa tercerizadora mientras que el Reglamento solo lo considera como un indicio (elemento no definitorio). No obstante ello, la Corte establece que no debe entenderse esto como una contradicción. Así, señala que el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245, establece claramente que, en casos excepcionales, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como característica para definir la existencia de tercerización.

De esta manera, no debe presumirse como necesariamente fraudulento que la empresa tercerizadora tenga solo un cliente, esto es, que solo preste servicios a una única empresa. Así, a pesar que el artículo 4 del Reglamento desarrolla indicios que aparentemente exceden lo señalado por ley para diferenciar la tercerización fraudulenta de la que no lo es, se puede concluir que la finalidad de dicho precepto es permitir que las empresas tercerizadoras puedan aportar otros indicios además de los que se han establecido legalmente para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma.

La tercerización recae sobre actividades principales

Por otro lado, la Corte establece que cuando el Reglamento delimita la tercerización solo para cubrir la actividad principal de las empresa usuaria no se está reduciendo el ámbito de operatividad de la Ley que regula la tercerización de servicios, Ley N° 29245. 

En efecto, la esencia de la tercerización es precisamente abarcar dichas actividades principales, de lo contrario estaríamos frente a un caso de intermediación laboral y no de tercerización.

Por tales argumentos, la Corte Suprema no observa que existan motivos para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 del Reglamento de los Servicios de Tercerización, o que el sentido de los mismos contravenga de  algún modo la Ley N° 29245; razón por la cual confirmó la sentencia que declaró infundada la acción popular.