Finalmente ha sido publicada en El Peruano la Ley Nº 30334, que establece la inafectación de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad respecto de los aportes pensionarios y a Essalud.

La norma, promulgada por el Congreso pese a las observaciones del Ejecutivo, ha sido cuestionada por algunos sectores, llegando incluso a afirmarse que contravendría algunos preceptos de la Constitución. Es más, Virginia Baffigo, presidenta ejecutiva de Essalud, ha afirmado que se presentaría una demanda de inconstitucionalidad para cuestionar el carácter no temporal de la norma.

¿Qué argumentos podrían sustentar una futura demanda de inconstitucionalidad contra la inafectación de las gratificaciones? A continuación, hacemos un recuento de ellos.

1. Afecta la sostenibilidad del Sistema de Pensiones

Alonso Segura, ministro de Economía y Finanzas, aduce que la ley aprobada por el Congreso de la República transgrede la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la cual exige que toda reforma pensionaria deba ceñirse al principio de sostenibilidad financiera del Estado.

Sobre dicho principio, el Tribunal Constitucional ha indicado que impone un deber al Estado de procurar la sostenibilidad del sistema pensionario, sin déficit de financiamiento (Exp. Nº 00013-2012-AI).

Al respecto, la propia Oficina de Normalización Previsional (ONP) ha señalado que aprobar de manera permanente el pago de las gratificaciones sin descuentos generará al Sistema Nacional de Pensiones una pérdida de 424 millones de soles tan solo durante 2015 y 2016.

Por ello, a menos que este déficit sea cubierto por el Tesoro Público, la medida adoptada por el Congreso se verá traducida en una reducción de las pensiones cercana al 14%. Como advierte el constitucionalista Luciano López, “se le muestra al ciudadano que tendrá mayor liquidez en sus manos, sin advertirle que con esa ley demuele el futuro de sus pensiones”.

2. Perjudica la ampliación de la cobertura de salud

Debe tenerse en cuenta que Essalud es una empresa estatal que a la fecha viene financiándose con recursos propios. El 96% de su presupuesto anual proviene de los aportes, mientras que el restante de la rentabilidad que generan sus acciones financieras.

En ese sentido, al reducirse el número de aportes anuales, se verá disminuido el presupuesto de la entidad y se afectará la cobertura del Sistema de Salud. Ante esta medida, el Estado se verá obligado a incrementar el porcentaje de aportaciones o a realizar transferencias del Tesoro Público.

Incluso la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en un informe de 2012 denominado “Estudio financiero actuarial del Seguro Social de Salud del Perú”, resalta la importancia de las contribuciones sobre las gratificaciones e indica que de ser eliminados permanentemente, la tasa de aportes tendría que aumentarse a un 10,38%.

Por su parte, César González Hunt, experto en Seguridad Social, confirma que la inafectación de las gratificaciones constituye “una seria afectación a la sostenibilidad financiera de EsSalud”. Además, indica que “el beneficio económico que ahora se quiere perpetuar a favor de los trabajadores, implicará a futuro una afectación económica con otro nombre”.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, en el Estado recae “el deber de garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud” (Exp. Nº 04091-2011-PA/TC).

Con la eliminación permanente los referidos aportes a Essalud, el cumplimientos de estas obligaciones se vería seriamente afectada, pues resulta inviable cumplir con el deber de ampliar la cobertura de salud si los recursos de la institución encargada de esta labor se ven reducidos.

3.  Brinda un trato diferenciado a las EPS

Otro punto a tomar en cuenta es que la norma ni siquiera hace mención a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), las cuales seguirían recibiendo 14 aportes anuales. Ante esta situación, la presidenta de EsSalud, Virginia Baffigo, ha afirmado que existiría un trato diferenciado injustificado entre la entidad que representa y las EPS.

Este argumento apuntaría a que se está afectando el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución. Ahora, para determinar si efectivamente existe una afectación al derecho a la igualdad ante la ley primero debemos tener en cuenta si resulta razonable comparar a Essalud con las EPS.

Para ello debemos evaluar si existe un “término de comparación” válido, es decir, que se trate de situaciones que puedan ser jurídicamente equiparables (Exp. Nº 05238-2011-PA/TC).

En principio, debe tenerse presente que las EPS son empresas privadas cuyo único fin es prestar servicios de atención de salud. Si bien comparten la misma finalidad, Essalud es una empresa estatal. Por otra parte, los aportes a las EPS son voluntarios, mientras que los de Essalud son obligatorios para todo trabajador dependiente.

Con base en lo expuesto, resulta complicado argumentar que existe un “término de comparación” válido entre las EPS y Essalud; por consiguiente, no resultaría razonable argumentar que se está afectando el derecho a la igualdad.