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Gabriela J. Oporto Patroni
Jueves, 10 de noviembre de 2016 | Leída 2401 veces
ENTREVISTA A ELOY ESPINOSA-SALDAÑA, MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"Hoy las personas trans pueden pedir en su DNI el cambio de nombre y sexo"

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Recientemente, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia que reconoce el derecho al cambio de nombre y sexo en el Documento Nacional de Identidad, otorgando a las personas que así lo deseen la posibilidad de solicitar aquel trámite ante los juzgados civiles. A propósito, conversamos con Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, magistrado del TC que votó a favor en este trascendental fallo.

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La sentencia establece que las personas que deseen cambiar su nombre y sexo en el DNI deben acudir a un juez civil. Sin embargo, no establece criterio alguno para que el juez tome una decisión. ¿Eso quiere decir que todo queda al libre albedrío y las convicciones personales de cada juez?

 

Debemos tener presente cuál era la situación anterior a la emisión de esta sentencia. Una anterior composición del Tribunal había consagrado, en el caso PEMM, con carácter de doctrina jurisprudencial, que las personas trans, a quienes se consideraba estar en una situación de transtorno o patología, no podían invocar su derecho a la identidad, y por ende, no estaban habilitadas a, entre otras cosas, reclamar un cambio de sexo o de nombre en su Documento Nacional De Identidad (DNI).

 

Esa posición, que no comparto, era además contraria a lo establecido convencionalmente, e incluso contra lo resuelto en su momento por los jueces ordinarios en los casos Naamin Cárdenas y Fiorella Cava. El objeto principal de lo que acabamos de resolver era dejar de lado esa doctrina jurisprudencial, lo cual afortunadamente pudo conseguirse.

 

Hoy las personas trans, en respeto a su identidad (el derecho a ser quien se es, y también, a ser percibido por el otro como quien se es), pueden pedir un cambio de sexo en su DNI. Podrán tramitar el ejercicio de este derecho mediante procesos sumarísimos ante jueces civiles, mientras no se habilite, como ya ocurre en otros países, a entidades administrativas a cumplir esa labor, o mientras no puedan tramitar sus pretensiones mediante amparo, frente a la existencia de procesos ordinarios que, en función a cada caso concreto y de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento 15 del precedente Elgo Ríos, constituyan una vía igualmente satisfactoria para atender este tipo de pretensiones.

 

Ahora bien, eso no quiere decir que el juez o jueza civil que debe pronunciarse pueda hacerlo de cualquier manera y sin mayores parámetros. Ya en nuestro país y a nivel convencional hay muchas y muy importantes precisiones sobre los alcances de los derechos de identidad y al nombre. Existe también normativa y jurisprudencia que establecen las reglas para determinar cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria al amparo para abordar esta materia. Podrá el juez o jueza civil contar con alguna discrecionalidad en la aplicación de estas pautas para resolver en cada caso en particular, más no actuar en forma arbitraria.

 

 

Los cambios de nombre y sexo en el DNI se tramitarán en procesos judiciales que, una vez terminados, constituirían información pública. ¿Esto no afecta el derecho a la intimidad de las personas trans?

 

No se niega que podamos estar ante lo que se considere información pública, pero aquello no quiere decir que esa información pueda otorgarse de cualquier manera, sin atender algunos necesarios recaudos, los cuales  pueden encontrarse en la ley de la materia o en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, por ejemplo, señala que aun invocándose el ejercicio del derecho de acceso a la información, no puede accederse a datos de carácter privado o confidencial, como ocurriría en estos casos. También existe una previsión en el Código Procesal Civil en similar sentido. Esa precisión no solo vale para los procesos civiles, sino supletoriamente para los procesos constitucionales.

 

De otro lado, conviene tener presente que el Tribunal Constitucional ha señalado, en casos como el de Del Campo Vegas, que es posible acceder al contenido de los expedientes judiciales, siempre y cuando se salvaguarde el derecho a la intimidad de los posibles afectados. Esa situación debe precisarse anotando que deberá ser valorada caso a caso. Ello es razonable pues, ni todos los procesos, los diferentes actuados o todas las partes de dichos actuados tienen que ver con el derecho a la intimidad de las personas.

 

En los casos de cambio de nombre y sexo es claro que deben tenerse en cuenta estas previsiones, y que será necesario reservar cualquier dato que pueda afectar el derecho a la intimidad.

 

 

La demandante inició el proceso de amparo hace cuatro años y, pese a ello, el TC no se pronuncia sobre el fondo y le obliga a iniciar un proceso judicial de duración indeterminada. ¿Ello no agrava la afectación de sus derechos fundamentales a la identidad y al reconocimiento de su personalidad jurídica?

 

A ver, algo que hay que tener en cuenta es que las sentencias requieren contar con consensos. En el presente caso, el consenso al que arribamos alcanzó para variar la doctrina jurisprudencial previa, para afirmar el derecho a la identidad de género sobre la base de su contenido convencional y el actual estado de la ciencia, y para precisar cuál es la vía en la que la demandante puede solicitar tutela. En mi caso, como dejo constancia en mi fundamento voto, creo lo mejor hubiera sido tutelar directamente el derecho a la identidad de Ana en sede administrativa, e incluso exhorto para que se hagan los ajustes pertinentes de tal forma que los cambios solicitados puedan obtenerse directamente a ese nivel. Lamentablemente no hubo consenso para pronunciarse a favor de ello mientras no se dicte la norma habilitante correspondiente. Tampoco hubo consenso para obtener un pronunciamiento de fondo emitido por el Tribunal en este caso concreto.

 

En este sentido, la decisión que tomamos, la de admitir una declaración de improcedencia en aras de asegurar lo principal, puede ser polémica. Pero, y en todo caso, debo precisar que lo decidido en esta oportunidad en nada impide la eventual actuación del Tribunal Constitucional mediante amparo en casos posteriores, siempre y cuando el nuevo caso no se encuentre en los supuestos de improcedencia previstos en fundamento 15 del precedente Elgo Ríos, referido a cómo se determina la existencia de una “vía igualmente satisfactoria”. Ello es así porque, como se prescribe en ese mismo precedente, la procedencia del amparo tiene que analizarse en cada situación en particular.

 

¿Por qué no se tramitó este proceso como uno de hábeas corpus, que procede contra la negativa arbitraria del Documento Nacional de Identidad? Ello, partiendo de la premisa de que si un DNI niega la identidad de una persona, aunque sea otorgado válidamente, vulnera este derecho fundamental.

 

Creo que un asunto a tener en cuenta es, ante todo, saber qué tutela en realidad el derecho a obtener o a no ser privado del DNI ¿Protege allí solo frente a la privación arbitraria del derecho a obtener un DNI o también puede ir al cuestionamiento de los datos recogidos en cada DNI?

 

Ahora bien, y más allá de este primer asunto, tendría que precisar además que le presente caso fue presentado como uno vinculado con el derecho a la identidad, e incluso la demanda de Ana Romero aludía a los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud, derechos que claramente merecen tutela a través del amparo. Por último, teniendo en cuenta que el consenso finalmente alcanzado por el Tribunal establecía que en principio este tipo de causas pueden ser tuteladas efectivamente en otra vía, no cabía luego discutir una reconversión de un proceso de amparo al cual no podía acudirse en este caso en particular.

 

 

¿Por qué el TC no estableció una nueva doctrina sobre la materia, además de dejar sin efecto la establecida en la STC Exp. Nº 00139-2013-PA/TC? Si las personas trans tienen derecho al reconocimiento de su identidad de género, no existiría posibilidad de que un juez se niegue a un pedido como ese, ¿o sí?

 

Aquí retomaría en gran parte lo que le contesté en su primera pregunta. Tal vez solo añadiría que, habiéndose planteado claramente en la sentencia las razones para dejar sin efecto la doctrina jurisprudencial anterior, tampoco era necesario fijar una nueva doctrina jurisprudencial. Es más, el Tribunal en muchas ocasiones establece criterios importantes, como en este caso, sin necesidad de fijarlos como doctrina jurisprudencial. También ha dejado sin efecto doctrina jurisprudencial anterior sin fijar una nueva.

 

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los jueces en el Perú, sobre todo a partir del caso Profa, no solo deben resolver sobre la base de parámetros de constitucionalidad, sino también de convencionalidad. En este sentido, además de los elementos que da la sentencia para resolver estas controversias, es necesario no perder de vista que hay casos ya resueltos, por lo menos en el ámbito interamericano en los que se reconocen el derecho como el de identidad de género, como son los casos Atala Riffo vs. Chile, Duque vs. Colombia o Flor Freire vs. Ecuador, cuyas pautas sin ninguna duda son vinculantes para los jueces.

 

 

Un argumento de la minoría es que la decisión no considera que se abre la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo biológico. ¿Considera que este argumento es válido? ¿Debió la sentencia ocuparse de situaciones hipotéticas como esta?

 

Las sentencias del Tribunal deben atender a las pretensiones planteadas por quien demanda. En el presente caso, la cuestión del matrimonio no fue formulada. Solamente si en su momento llega un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo biológico nos pronunciaremos al respecto.

 

En todo caso, sin perjuicio de lo ya dicho, debo precisar que el caso de Ana Romero Saldarriaga tiene que ver con la identidad de género y no con la orientación sexual, categorías que son distintas y a las que me refiero en mi fundamento de voto.

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2 Comentarios
George
Fecha: Domingo, 13 de noviembre de 2016 a las 12:36
Tuvieron miedo de la opinión pública y le endosaron ese trabajo al PJ
Ricardo BF
Fecha: Sábado, 12 de noviembre de 2016 a las 07:10
Provecho delincuentes! En un pais volátil social con total inseguridad ciudadana como el nuestro y lleno de corrupcion, no creo sea una medida acertada. Ya vemis la calidad de jueces y fiscales que hay que sueltan delincuentes y ahora se contagian los del TC.

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