A nueve años de emitida la sentencia del caso Karen Mañuca, se presenta una nueva oportunidad para que el TC reafirme su posición de garante de los derechos fundamentales, puntualmente del colectivo LGTBI-transexuales (personas con disforia del género). 

Si bien este no es el primer caso en el que un juez ordena al Reniec otorgar un DNI a una mujer transexual reasignada, en el que se consigne su prenombre y sexo femenino, lo cierto es que la decisión que tome el TC será el primer fallo “constitucional” que reconocería legalmente la identidad de género de una persona transexual, término considerado “categoría sospechosa” de discriminación, lo cual resalta su histórica marginación (invisibilización). 

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS 

Entre los derechos-principios que sustentan la demanda de Estela se encuentran la dignidad humana, libertad personal e igualdad. Derechos relacionales que permiten el pleno goce y ejercicio de las demás posiciones iusfundamentales. 

Por el principio-derecho a la dignidad humana, se valora y respeta al hombre (o a la mujer) como un fin en sí mismo (artículo 1 de la Constitución). Se exige del Estado medidas orientadas a maximizar y optimizar la calidad de vida de las personas (su existencia), el libre desarrollo de la personalidad y la libre elección de los planes de vida (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 20), sin injerencia moral de terceros y del propio Estado. 

De ahí que el derecho a la dignidad imponga la obligación de respetar la autonomía de las personas (autodeterminación libre y voluntaria) en cuanto a las decisiones que tome sobre sí misma, sin imponer estereotipados o modelos de vida correctos (es el caso de la identidad de género y orientación sexual). 

En cambio, la libertad positiva o de acción protege y promueve la libertad de decisión y acción (hacer o no hacer) de las personas. Para logar esta libertad, el Estado está compelido a promover las capacidades de cada uno con la finalidad de que tomen libre, voluntaria y responsablemente sus decisiones. Los Principios de Yogyakarta (normas interpretativas), reconocen este extremo: el derecho de las personas a decidir libre y responsablemente en asuntos relacionadas con su sexualidad, incluyendo la salud sexual y reproductiva, sin sufrir coerción, discriminación ni violencia. 

Finalmente, el derecho a la igualdad (artículo 2.2 de la Constitución) no solo garantiza un trato paritario en la ley sino también al momento de aplicarla, proscribiendo todo trato discriminatorio por motivos de orientación sexual, identidad  (transexualidad) y expresión de género. 

Así lo ha sostenido, efectivamente, tanto la Corte Interamericana (caso Atala Riffo y niñas vs. Chile) como la ONU (Observación General N° 20 Sobre No Discriminación). Una de las obligaciones que se deriva del derecho a la igualdad es la de adoptar medidas legislativas y/u otras orientadas a prohibir y eliminar todas las formas de discriminación por motivo de orientación sexual o identidad de género, y a promover el goce y ejercicio de estos derechos por los colectivos LGTBI en igualdad de condiciones. 

Libre desarrollo de la personalidad 

Una de las expresiones de la libertad positiva o de acción es el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2.1 de la Constitución). Este garantiza la capacidad de cada persona para estructurar su vida personal y social (desenvolver su personalidad) con plena libertad y autonomía moral, es decir, conforme a su propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos. Sin más limites que los propios derechos y valores constitucionales. Es lo que se denomina “proyecto de vida”. 

Entre las manifestaciones de la libre desarrollo de la personalidad tenemos aspectos cotidianos de la vida (fumar, divertirse, el color de pintura de una casa) como ámbitos tan personales e importantes como contraer o no matrimonio, con quién y a qué edad mantener relaciones amorosas y sexuales, la orientación sexual, la identidad de género, la profesión u oficio a desempeñar, etc. 

A este respecto, la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-1033/08) ha indicado que “Si de conformidad con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, las personas pueden buscar su propia identidad y la opción de vida que deseen llevar, inclusive respecto de su orientación sexual, y no pueden ser discriminados por ello, tales derechos fundamentales, garantizan con relación a los homosexuales, un trato justo, respetuoso y tolerante hacia ello y hacia su condición”. 

Visto de esa manera, es evidente que Estela tiene derecho a desenvolver con libertad su género y sexualidad. El Estado debe respetarlo y no intervenir. Al contrario, más bien debe promover el desarrollo integral y pleno de su personalidad, implementando medidas no invasivas ni discriminatorias que permitan registrar su sexo sicológico y social tanto en el DNI como su partida nacimiento.

 

Identidad y reconocimiento de la personalidad jurídica 

El derecho a la identidad (artículo 2.1 de la Constitución) garantiza a un individuo “a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es”. 

Es decir, a ser individualizado del resto de personas por determinados rasgos de carácter objetivos (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y de carácter subjetivos, derivados de su forma de pensar, comportamiento y desarrollo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). El sexo (en sus diferentes acepciones), es uno de los rasgos que identifican e individualizan a la persona. 

Los diferentes elementos del “sexo” (cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social) identifican y configuran la singularidad de la persona. Por tal razón, ante una aparente contradicción entre el sexo biológico y el sexo sicológico y social (transexualismo), quien debe decidir es finalmente la propia persona (autodeterminación autorreferencia sexual). Decisión que debe ser respetada por todos (Exp. N° 2273-2005-PHC/TC) por constituir la identidad de género. 

Esta es como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al nacer, e incluye la vivencia personal del cuerpo (lo que involucra la modificación libre de la apariencia -cuerpo- a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole) y otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales; según los Principios de Yogyakarta. 

En el caso de las transexuales mujeres, ellas se sienten atrapadas en cuerpos de hombres. Su aspecto físico no se condice con el sexo sicológico y social que sienten y viven. Así lo sostiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH. 

Impedir o prohibir que Estela consigne la F en su DNI no solo vulnera su derecho a la identidad, sino también el reconocimiento de la personalidad jurídica, esto es, la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes (STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC). 

Es necesario destacar que el DNI no solo cumple una función identificativa, sino que constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos (en ámbitos comerciales, trámites judiciales, etc.). “[C]uando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura” (Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 26). 

El derecho a la integridad (artículo 2.1 de la Constitución) no se reduce a la integridad física o corporal, también abarca a la integridad síquica e integridad social (STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC). 

La integridad síquica garantiza “el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano”. En tanto que la integridad social, defiende “los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno”. 

Vulnerar la integridad síquica y moral de una persona repercute negativamente en su estado de bienestar biológico y sicológico, dado que menoscaba su estado sicosomático. Este hecho se concreta de forma más palpable, dado el contexto histórico y social, con las personas transexuales y homosexuales. En el estudio “Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes”, la CIDH –citando a la OPS–, recomienda a los Estados que los médicos y servidores de salud pregunten sobre el sexo asignado a la persona al nacer y sobre aquel con el cual se identifica, con la finalidad de proponer un tratamiento adecuado. 

Reniec, el proceso de cambio de nombre y ¿el cambio de sexo? 

Desde hace un buen tiempo algunos jueces del PJ vienen concediendo pedidos de cambio de prenombre a las transexuales que no se identifican con su denominación masculina (artículo 29 del Código Civil), argumentado como “motivo justificado” el derecho a la identidad. 

Este hecho es un gran avance, pero insuficiente. No afronta integralmente el problema que padecen las personas transexuales, pues existe cierto sector de la judicatura que parece no entender que tanto el nombre como el sexo forman parte de una unidad inescindible llamada identidad personal, que también abarca el sexo legal. 

Existen, en cualquier caso, pronunciamientos del PJ que reconocen el sexo femenino a una mujer transexual reasignada. Algunos ejemplos son los casos de Carmen Claudia Ñaupari Buendía (1988), Naamin “Timoyco” Cárdenas (2011) y Fiorella Cava (2012). Sin embargo, lo cierto es que en la actualidad no existe acción destinada a obtener el cambio de sexo. El pedido de la transexual está condenado a la voluntad del juez. Una suerte de ruleta rusa, tal como sucedió en el caso de Estela en segunda instancia. 

Por su parte, Reniec saca cuerpo y señala que el “cambio de prenombres y sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI) solo puede variar vía mandato judicial”. Llegados a este punto, queda claro que el Estado tiene una tarea pendiente a favor del grupo LGTBI. Esta omisión puede llevarlo a responder ante instancias por “incumplimiento de obligaciones internacionales”. 

La pasividad del Reniec tiene como principal argumento la “seguridad jurídica”. Principio que “busca asegurar la expectativa razonable respecto de cuál será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad” (STC Exps. N°s 0001/0003-2003-AI/TC acumulados). 

¿Acaso esta expectativa individual y colectiva no se trastoca si no se regula el registro del prenombre y sexo en el DNI de una persona transexual? La pregunta parece ser deliberadamente obviada tanto por el Reniec como por el Estado. 

LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO Y LOS DERECHOS DE LAS TRANSEXUALES A NIVEL SUPRANACIONAL 

La “Ley de Identidad de Género” de Argentina, Uruguay y España 

Ese es el nombre como se reconoce en Argentina a la Ley 26.743 (del 2012), que permite a una persona transexual registrar y obtener una nueva partida de nacimiento con el prenombre y sexo femenino. Esto se logra a través de un trámite administrativo. Basta el consentimiento libre y voluntario de la persona y la publicidad registral para que una persona legalice su identidad de género. Incluso es aplicable a los menores de 18 años. 

Lo mismo sucede en Uruguay. La Ley Nº 18.620 (del 2009) permite la “adecuación registral del prenombre y sexo” conforme a la identidad de género. Basta seguir un proceso ante el juez de Familia para obtener lo solicitado. Es más, según dice la ley, transcurridos cinco años desde la adecuación registral, la persona puede solicitar nuevamente dicha pretensión, en cuyo caso deberá volverse al nombre original. 

En Europa, destaca el caso de España. La Ley 3/2007 permite obtener el DNI y cambio de prenombre mediante un procedimiento ante la autoridad del registro civil. Entre los requisitos, debe acreditarse un diagnóstico de disforia del género (transexualismo) y la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir su decisión. Un asunto importante es que en los tres casos citados (Argentinas, Uruguay y España), la operación o cirugía previa de reasignación de sexo no es una condición para solicitar la adecuación registral. 

Colombia es otro de los Estado que ha reconocido los derechos del grupo LGTBI, aunque solo de forma jurisprudencial. Así la Corte Constitucional de Colombia en las Sentencias T-1033/08, C-336/08, C-577/11, T-314/11se ha pronunciado y ha reconocido el derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas transexuales. También a contraer matrimonio. 

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos 

La problemática que afronta el colectivo LGTBI ha cobrado tal trascendencia que en noviembre del 2013 la CIDH creó una Relatoría sobre los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex. Entró en funcionamiento a inicios del presente mes. Se suma a la Unidad creada en el 2011. Su principal objetivo es analizar temas de orientación sexual, identidad y expresión de género y diversidad corporal, siendo uno de ellos, sin duda, la adecuación registral. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha analizado en su jurisprudencia el trato discriminatorio al que es sometida la población LGTBI. 

Entre sus casos más emblemáticos se encuentra el caso B. contra Francia, en el que se analiza la privacidad de una persona transexual; o los pronunciamientos en los casos Sheffield y Horsham (1998), y Christine Goddwin (2002), ambos contra Reino Unido. En el primero, se analizó la discriminación laboral y pensionaria de una mujer transexual reasignada y en el segundo, el TEDH se pronunció a favor del matrimonio de una transexual mujer con un varón. 

Ambas decisiones coadyuvaron a que más tarde, en el 2004, el Reino Unido reconociera legalmente la identidad de género de las personas transexuales (La Ley de Reconocimiento de Género (Gender Recognition Act). Otro caso es el de Grant contra el Reino Unido. 

Si el TC peruano decide amparar la demanda de Estela y reconoce su identidad de género (F), ¿cuáles serían los efectos de esta decisión? 

Las Leyes de Identidad de Género argentina y uruguaya precisan que: “La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral”. Además, en Argentina, se precisa que los derechos y obligaciones derivadas del Derecho de Familia se mantendrán inmodificables. 

Acontece así una suerte de reconocimiento legal de la identidad de género, manteniendo los efectos de las relaciones y situación jurídicas en las que haya participado la persona transexual cuando era reconocida legalmente como un varón. No obstante, se indica también que “la transexual podrá ejercer plenamente los derechos inherentes a su nueva condición” (mujer), una vez registrada como tal. Entonces, ¿Estela tendrá los mismos derechos que una mujer, si el TC decide reconocer legamente su identidad de género? 

Cabe preguntarle si una vez reconocida y registrada la F en el DNI de Estela. ¿Podrá casarse?, ¿adoptar niños?, ¿exigir su participación laboral como parte de la cuota de género asignada a las mujeres?, ¿si en su caso se configuraría el delito de feminicidio si es violentada por su pareja? ¿Si tendrá derechos previsionales cuando fallezca su pareja? Todos resultan asuntos de vital importancia, que el TC tendrá que resolver sin desconocer los derechos fundamentales. La palabra es suya.