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¿Por qué es inconstitucional la Ley de geolocalización?

¿Por qué es inconstitucional la Ley de geolocalización?

El Decreto Legislativo N° 1182 permite a la Policía, sin autorización judicial, rastrear la ubicación de los usuarios de smartphones y otros dispositivos móviles. Asimismo la norma prevé el almacenamiento de los datos derivados de las telecomunicaciones de los usuarios. Sepa Ud. por qué esta normativa resulta inconstitucional.

Por Redacción Laley.pe

viernes 31 de julio 2015

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¿Sabía Ud. que ahora la Policía podrá saber en qué lugar Ud. se encuentra gracias a su celular? Pues sí, los efectivos policiales podrán rastrear la ubicación de cualquier usuario de telecomunicaciones sin autorización judicial.

Todo ello debido al reciente Decreto Legislativo N° 1182 (publicado en El Peruano el 27 de julio), por el cual se regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, también conocida como la Ley Stalker. Dicha norma prevé, entre otras cosas, dos mecanismos que permitirán acceder a la información privada de los ciudadanos, los cuales presentan serios cuestionamientos de constitucionalidad, pese a que insistan en negarlo diversos  funcionarios del gobierno. Veamos las razones:

1. ¿Por qué revelar la geolocalización de una persona, sin mandato judicial, transgrede el secreto de las comunicaciones?

La norma faculta a la Policía Nacional, sin necesidad de intervención de un juez, a solicitar el acceso inmediato de los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar (llámese tablets, laptops, computadoras, etc.) de cualquier ciudadano. Estos datos suelen ser enviados de forma permanente por estos dispositivos, sean smartphones o teléfonos móviles tradicionales, lo cual  permite registrar la circulación de sus usuarios.

Dicho requerimiento policial se efectuará a las empresas concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones (Movistar, Claro, Entel) o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios, las cuales están obligados a brindar los datos de localización o geolocalización de manera inmediata, las 24 horas del día de los 365 días del año.

Para que este pedido sea válido, la Policía deberá verificar que se cumplan estos 3 presupuestos: i) flagrancia delictiva, ii) que el delito investigado sea sancionado con pena superior a los 4 años, y iii) que el acceso a los datos constituya un medio necesario para la investigación.

Este procedimiento, por el cual se puede obtener la localización de un ciudadano través de los medios de comunicación sin mandato judicial, constituye una intervención desproporcionada en el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, protegido por el inc. 10 del artículo 2 de la Constitución.

Y es que si bien el artículo 6 de Decreto Legislativo N° 1182 declara que se excluyen los datos de localización o geolocalización del ámbito de protección del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, lo cierto es que con el avance tecnológico, las “comunicaciones” no solo abarcan las transacciones realizadas por medios electrónicos (como las llamadas telefónicas, mails o mensajes de texto) sino que también comprende las interacciones o  actividades productos de esta como la identidad de las partes, información de rastreo de ubicación incluyendo direcciones IP y otros. Así lo establecen los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones.

Cabe destacar que el Nuevo Código Procesal Penal también recoge esta figura, pero exige la previa autorización judicial. En efecto, en su artículo 230, dicha norma dispone que “los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida”. Con ello, podemos reafirmar las contradicciones e irregularidades que trae consigo el decreto legislativo, al permitir a la Policía solicitar la localización de equipos sin control judicial.

2. La retención de datos derivados de las comunicaciones violenta el derecho a la privacidad

La norma prevé un segundo mecanismo de control en su segunda disposición complementaria final. Se establece que toda empresa que brinde servicios públicos de telecomunicaciones deberá guardar los datos derivados de las comunicaciones de cualquier persona hasta por 3 años. Así, se precisa que estas empresas deberán conservar estos datos durante los primeros 12 meses en sistemas informáticos que permitan su consulta y entrega en línea y en tiempo real, y por 24 meses adicionales en un sistema de almacenamiento electrónico. 

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En este caso, la solicitud por parte de la Policía para que las empresas le entreguen estos datos sí necesitará de autorización judicial. Pero, ¿puede justificarse que se retenga y/o almacene esta información de los ciudadanos? La más reciente jurisprudencia sobre el particular sostiene que no.

En efecto, en abril del 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró inválida una directiva del parlamento europeo en la que se ordenaba la conservación de datos generados o tratados derivados de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones. Dicha corte señaló que la recopilación masiva de datos de ciudadanos constituía una interferencia particularmente grave de los derechos fundamentales a la vida privada y a la protección de los datos personales (Cases C‑293/12 and C‑594/12).

Igualmente, en junio de 2014, el Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su informe anual, aseveró que “toda captura de datos de las comunicaciones es potencialmente una injerencia en la vida privada y, además, la recopilación y conservación de datos de las comunicaciones equivale a una injerencia en la vida privada, independientemente de si posteriormente se consultan o utilizan esos datos”.

En nuestro país es la primera vez que se regula una norma expresa que apruebe la conservación de dichos datos hasta por 3 años que permitan al Estado su consulta o entrega inmediata. Pero, como podemos apreciar, el almacenamiento de esta información ha sido ya rechazada en la justicia internacional por violatoria de la privacidad de las personas.

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