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APDAYC, te la llevas fácil

APDAYC, te la llevas fácil

Más allá de la sanción a APDAYC, el autor considera que la solución definitiva para evitar problemas similares pasa por modernizar el manejo de información y que exista competencia tanto en el mercado de música y en el mercado de servicios de gestión. Afirma que solo así los autores podrán contar con una administración seria de sus derechos.

Por Enrique Cavero Safra

viernes 29 de enero 2016

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Mediante Resolución N° 4922-2015/TPI-INDECOPI, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Indecopi (SPI) confirmó la sanción impuesta (en Octubre de 2013) por la Comisión de Derecho de Autor (CDA) a la Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDYAC) por infracción del Decreto Legislativo 822 – Ley de Derecho de Autor, al haberse determinado que distribuyó regalías de forma no proporcional a la real utilización o explotación del repertorio administrado.  Si bien la Sala ha declarado la prescripción de algunos de los hechos denunciados (pertenecientes a los ejercicios 2009 y 2010) y en consecuencia reducido la multa de 100 UIT a 30 UIT, lo sustancial la Resolución de la primera instancia ha sido confirmado.

En resumen, de acuerdo con la Resolución de la Sala, APDAYC ha venido repartiendo regalías de menos a los autores cuya música ha sido efectivamente utilizada en mayor medida, para poder así repartir regalías de más a los miembros de su Consejo Directivo.  Como es lógico, para tal efecto, se habría utilizado una serie de distorsiones y manipulaciones como, por ejemplo, usar información de una radio con muy baja sintonía pero que es propiedad de APDAYC (dicho sea de paso, hay otro proceso pendiente ante la Sala, donde CDA sancionó a APDAYC por adquirir emisoras de radio, lo cual excede y distorsiona su objeto social) y donde la música de sus directivos se programa religiosamente, excluyendo de la muestra a otras emisoras de radio con sintonía real e importante, pero que no tocan la música de sus directivos.  Así, estos señores reciben importantes montos de regalías pese a que solamente los escuchan en su casa (en este caso su emisora de radio) 

En la resolución, la Sala indica haber determinado aspectos de hecho como los siguientes: “(…) el saldo se divide en partes iguales entre los autores nacionales (50%) y extranjeros (50%), cuando lo cierto es que, de acuerdo a los reportes correspondientes se observa que el 72% de la música que se escucha en las radios constituye repertorio extranjero, razón por lo que dicha división carece de sustento (…) la distribución de las regalías presentaba inconsistencias y que, además, el sistema utilizado para la distribución del rubro “Planillas” no se encuentra adecuadamente sistematizado (…)

Si lo que se necesita obtener es información real y precisa a efectos de poder realizar un reparto de regalías proporcional y justo, no puede discriminarse del análisis del rubro de radios a algunas emisoras sin el debido sustento, puesto que ello genera una distorsión en el cálculo de las regalías a repartir”. Etcétera.

Como hemos comentado anteriormente[1], los múltiples problemas de APDAYC obedecen a una serie de fallas estructurales y errores conceptuales que generan incentivos incorrectos en los asuntos más medulares.  Un primer error es creer que una Sociedad de Gestión Colectiva debe de ser una Asociación sin fines de lucro formada por, precisamente, autores.  Por el contrario, el poner a un grupo de autores a administrar y repartir las regalías de todos ellos, inevitablemente genera incentivos para que quien parte y reparte se quede con la mejor parte, que es exactamente lo que ha sucedido de acuerdo a lo encontrado por Indecopi.  Claro, ello podría evitarse si existieran excelentes controles institucionales y mecanismos de fiscalización, pero no es el caso. Precisamente, APDAYC también ha sido sancionada por la CDA (resolución Nº 100-2014/CDA-INDECOPI, pendiente de decisión en segunda instancia) porque sus estatutos contienen una serie de reglas que, en pocas palabras, amarran y eternizan a un grupo de personas en el Consejo Directivo, impidiéndoles el ingreso a otras.  ¿Curioso? En realidad no.  Lógico, más bien.

Otro problema es la falta de competencia, real o potencial en los dos (2) mercados involucrados.  En el mercado de la música, en lo concerniente a los derechos de comunicación pública, los supuestos competidores se encuentran “cartelizados” a través de APDAYC y cobran todos las mismas tarifas.  En el mercado de servicios de cobro y administración de regalías (en el cual los usuarios son los autores) APDAYC tiene un monopolio. Y muchas de las reglas existentes, derivadas de la anterior creencia errónea, en lugar de fomentar la competencia la dificultan o impiden.  La falta de competencia favorece el status quo e impide que surjan alternativas más eficientes y transparentes.

El principio de reparto proporcional, contenido en el artículo 153 inciso k) del Decreto Legislativo 822, significa que los sistemas de distribución deben llevar a un reparto de regalías consistente con la efectiva utilización de las obras.  Pero ello requiere un manejo muy preciso de una enorme cantidad de información. Significa saber exactamente i) cuál fue toda la música que se tocó, ii) a qué autores, compositores (u otros titulares derivados) pertenecen los derechos, iii) cuáles canciones se tocaron más y cuáles se tocaron menos.  De lo contrario, el principio de reparto proporcional termina siendo un espejismo que, paradójicamente, le conviene sobremanera al gato que está haciendo de despensero.   Lo que ocurre normalmente es que se cuenta con algo de información, de los hechos más visibles (por ejemplo conciertos grandes o artistas notorios) y esa información se extrapola ignorando una buena parte de la realidad simplemente porque no se cuenta con la información. También ocurre que mucha información está muy propensa a su manipulación. Por ejemplo, radioemisoras o discotecas que están obligadas a llenar unas trabajosas planillas informando al detalle cuál música tocan, pero que pagan lo mismo independientemente de lo que informen, tienen grandes incentivos para no entregar planillas o entregar planillas en blanco. Y el autor/administrador tiene un gran incentivo para recibir la planilla y llenarla de acuerdo a su conveniencia, porque así puede determinar y dirigir un mayor pago a quien le convenga.

La Sala ha dispuesto la instalación de una junta administradora por el lapso de un año, integrada por representantes de las diversas categorías de asociados que tiene la APDAYC, quienes no deberán ser miembros del consejo suspendido.  El proceso de elección deberá ser conducido por la Secretaría Técnica de la CDA lo cual, en ausencia de reglas establecidas, puede ser complicado.  Las maniobras dilatorias de APDAYC, entre otros factores han determinado que la presente resolución se produzca luego de más de dos años de la resolución de la CDA, tiempo en el cual el Consejo suspendido ha continuado manejando la institución.  Esperemos que algo similar no ocurra con la elección e instalación de la Junta Administradora.  Esta resolución puede ser apelada por el actual Consejo Directivo ante el Poder Judicial y éste, a su vez, podría eventualmente revertir o suspender sus efectos.  Y están pendientes de resolución por la Sala, entre otras, al menos las dos resoluciones mencionadas involucrando a la APDAYC.

Más allá de la buena noticia que significaría sancionar efectivamente las malas prácticas en APDAYC, la solución definitiva requiere una reforma estructural e integral. Para que el sistema funcione se necesita, para empezar, modernizar el manejo de información. En la era de la nube y la “big data”, manejar planillas es como usar señales de humo en lugar de teléfonos. La tecnología moderna permite obtener, recopilar y procesar adecuadamente toda la información necesaria con mucha facilidad.  Lo siguiente que se necesita es que haya competencia, para que haya los incentivos de contar con información real en lugar de manipularla. El uso de tecnología trae transparencia, exactitud e inmediatez en el manejo de información, lo cual, junto con la introducción de competencia, permitiría conseguir equilibrio, productividad y eficiencia en los dos mercados involucrados: (i) el mercado de música (en cuanto toca a su comunicación pública) con los autores por el lado de la oferta y los usuarios del lado de la demanda y (ii) el mercado de servicios de gestión, con las sociedades de gestión por el lado de la oferta y los autores del lado de la demanda.  Ojalá podamos avanzar en esa dirección, de modo que los autores cuenten con una administración seria de sus derechos, en lugar de la demagogia y falsas promesas de los vendedores de humo.


[1] APDAYC, ¿Se la llevan fácil o el remedio peor que la enfermedad?, Los problemas estructurales de la gestión colectiva de derechos de autor, Lima, Gaceta Jurídica No. 240, Noviembre, 2013

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Enrique Cavero Safra es abogado por la Pontificia Universidad Católica y magíster en Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual por el mismo centro de estudios. Desde 2009 se desempeña como socio en Hernández & Cía Abogados. Ha sido reconocido por la prestigiosa lista Chambers & Partners como uno de los abogados peruanos más destacados en su rubro.

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