El universo de la marcas es mucho más complejo y alambicado de lo que pensamos. Las marcas no se agotan en las definiciones legales o conceptos jurídicos o de marketing sino que pueden llegar hasta a moldear nuestras experiencias e incluso darles un sentido. Puede parecer irreal pero las marcas pueden encausar el comportamiento del consumidor creando una suerte de campo sensorial compuesto de olores, sabores, de sensaciones táctiles, de estimulaciones visuales y sonoras que poco a poco van dándole forma a los intercambios. Esta especie de impregnación sensorial o espacio sensorial creado por las marcas facilita el intercambio afectivo y el reconocimiento de los signos.  Todo ese espacio sensorial creado por impresiones olfativas, sonoras, gustativas, táctiles, visuales al ser sometidas a los consumidores coadyuvan a la construcción de la identidad de las marcas y de su estética.

La Decisión Andina Nº 486 define a la marca en el artículo 134, como cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, pudiendo registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica.  Nuestro legislador comunitario admite también que pueden constituir  marcas los sonidos y los olores (así como la forma de los productos, sus envases y envolturas) sin embargo nada se dice sobre los elementos táctiles.

Los envases, envolturas o el “packaging” por su naturaleza tienden a ser sostenidos en las manos, a entrar en contacto con nuestra piel, a ser manipulados y, muchas veces,  consideramos a las sensaciones que nos producen como una consecuencia lógica de los materiales de los que están compuestos. Sin embargo, si las capacidades sensoriales del envoltorio o “packaging”, además de servir para estimular el sentido del tacto permiten al producto transmitir las cualidades visuales y distintivas del mismo, entonces habría que preguntarse si vale la pena o no protegerlas como  marca.

El sentido del tacto se convierte en instrumento de prueba de aquello “que es real”; en efecto, si no creemos en nuestros ojos, ni oídos o incluso, en el olfato, el tacto resulta una prueba tangible de que alguna cosa existe realmente. Cuando los elementos táctiles de un envoltorio han sido concienzudamente diseñados y elaborados para servir como instrumentos de diferenciación  debieran constituirse en marcas. Al respecto, Martin Lindstrom (BRANDsense..) señalaba que las marcas sensoriales refuerzan el vínculo emocional con el consumidor y pueden incrementar la capacidad de una empresa de diferenciarse de sus competidores. Ahora bien, el ejemplo incontestable resultan ser aquellas aplicaciones que son susceptibles de ser representadas en Braille. De hecho, Stevie Wonder ha registrado su nombre artístico en este alfabeto compuesto de alto relieves.

Ahora bien, ¿cuáles son los desafíos que deben superar los elementos táctiles para ser considerados como marcas de manera autónoma de la marca tridimensional? Además del aspecto legislativo en derecho nacional, habría que considerar tres puntos principales: una marca táctil no debe ser cumplir una finalidad funcional, debe ser necesariamente distintiva, y debe ser percibida como una verdadera marca y no como una simple decoración u ornamento del envoltorio o “packaging”. El hecho de que una marca táctil no se limite únicamente a su aspecto utilitario o funcional permite distinguirla del simple envoltorio o embalaje. Si el aspecto o cualidad táctil del embalaje es esencial para su uso o su función, como por ejemplo, sería el caso de un manubrio ergonómico entonces no podría constituirse en marca táctil.

Asimismo, para proteger los elementos táctiles de un embalaje como marca, éstos deben poseer carácter distintivo ya sea de modo evidente o intrínseco, es decir, que los consumidores puedan asociarlo automáticamente e inmediatamente a la empresa o a la marca que comercializa el producto. Por ejemplo, puede tratarse de botellas cuya forma está compuesta de texturas “plisadas tridimensionales” o “granulosas que al tacto resultan suaves o pegajosas”. Estas superficies podrían tener un carácter suficientemente, distintivo y “singular” que les permitiría, en principio, ser protegidas como marcas táctiles. Sin embargo, no resulta sencillo lograr que ciertas características que no cumplen exclusivamente una función utilitaria puedan identificarse como elementos singulares del diseño del embalaje y, menos simple resulta aún que los consumidores los aprecien como indisociables del signo de modo que sea factible demostrar que el conjunto de todas esos elementos y características cumplen la función de una marca.  Tanto el factor tiempo y su uso en el mercado puede ayudar también a reforzar ese “secondary meaning” necesario para que puedan constituir una marca  táctil.

De otro lado, los elementos táctiles bien que cumpliendo una función decorativa u ornamental no pueden agotarse en ella sino que deben ser percibidos por los consumidores como signos distintivos o elementos que son asociados a una marca determinada y no a otra.

Resulta interesante las novedades que aporta el nuevo régimen jurídico europeo sobre marcas. La Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y el Consejo (16 de Diciembre de 2015) que armoniza las legislaciones de los Estados miembros sobre marcas y el Reglamento 2017/1001 del Parlamento Europeo y el Consejo (14 de junio 2017) sobre marca de la Unión Europea, en los artículos 3 (Directiva) y 4 (Reglamento) han eliminado el requisito de representación gráfica. Actualmente solo se exige el carácter distintivo del signo y que su representación sea realizada de modo tal que permita a las autoridades competentes y al público determinar de forma clara y precisa el objeto de protección. Esto permite el acceso al registro de las marcas sensoriales, lo cual reafirma la postura asumida por el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Shield Mark BV contra Joost Kist h.o.d.n. MEMEX (C-283/01 de 27 de noviembre de 2003) cuya interpretación del artículo 2 de la Directiva  2008/95/CE se inclina por la no exhaustividad de su contenido y la no exclusión de los signos que visualmente no pueden ser percibidos.

En nuestro medio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 242-IP-2015 que versa sobre la interpretación prejudicial del artículo 134 de la Decisión Andina 486 recomienda, “admitir representaciones de un signo distintas a las gráficas cuando éstas sean más aptas para identificarlo, siendo suficiente que éste sea representado de una manera que permita a las autoridades competentes y al público consumidor determinar el objeto exacto de la protección conferida al titular”. Esta sentencia resulta interesante e importante pues toma en cuenta los avances sobre la materia del derecho europeo y norteamericano que también admite la protección jurídica de marcas táctiles.

(*) Olga Alcántara Francia es abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Investigadora adscrita al Instituto de Investigaciones Científicas (IDIC) de la Universidad de Lima. Máster en Derecho Empresarial (U de Lima), DEA en Derecho Civil (Universidad Carlos III de Madrid), Máster en Droit Européen (Universidad Católica de Lovaina), Doctoranda por la Universidad Carlos III de Madrid. Correo electrónico: [email protected]