Preliminares

La pandemia del covid-19 ya ha cumplido un año en el mundo. En el Perú se hizo presente el 6 de marzo de 2020, fecha en la que el gobierno anunciaba el primer caso en territorio nacional. Desde entonces venimos experimentando una crisis sanitaria –que es común en los demás países-, pero con la peculiaridad de nuestra realidad social, cultural, política y económica.

En su afán de frenar el avance del contagio, el gobierno implementó una serie de medidas por medio de decretos supremos, articulando acciones con los gobiernos regionales y locales. El joven Congreso de la República hacía lo propio para no quedarse atrás. Desde entonces, los poderes del Estado entraron en una nueva pugna que concluyó con la vacancia presidencial.

Ahora bien, el gobierno, el Congreso y los gobiernos regionales y locales, así como toda la administración pública en general, pero sobre todo los políticos y la tecnocracia, deben entender que las decisiones que toman desde sus respectivos ámbitos, tienen un impacto económico en la sociedad. Desde el análisis económico del derecho (AED) ensayaremos algunas reflexiones en torno a la pandemia del covid-19 en el Perú.

El análisis económico del derecho (AED)

El derecho y la economía siempre han ido de la mano. En efecto, los economistas clásicos explicaban sus teorías a manera de prosa como se hace hoy con los tratados de derecho. Hacia finales del siglo XIX se produjo un punto de quiebre con los economistas clásicos originada por la teoría marginalista. Tres economistas llegaban a conclusiones similares en torno al determinante último del valor: Walras, Jevons y Menger.

Pero desde que se introdujo el lenguaje matemático para explicar los fenómenos económicos, la economía se desprendió del derecho. Fueron sobre todo aquellos economistas que concluyeron en una suerte de modelo de mercado en equilibrio los que apelaron a los números para fundamentar –y avalar con una cierta base científica- sus tesis.

Paralelamente, la escuela austríaca de economía (EAE) –iniciada en 1871 por Carl Menger con la publicación de “Principios de Economía Política”- se hacía de un cierto espacio en el mainstream. Durante gran parte del siglo XX, Mises y Hayek se dedicaron a rebatir las teorías económicas dominantes de entonces. Uno de los debates de ideas más memorable fue el sostenido entre Keynes y Hayek respecto de las políticas económicas para afrontar la crisis del período de entre guerras. Así mismo, la conclusión de Mises sobre el socialismo, en el sentido de sostener su inviabilidad, pues al abolir la propiedad privada resultaba imposible realizar el cálculo económico por la ausencia de un sistema de precios. Como los austríacos no creían en la idea de un modelo de mercado en equilibrio, conservaron el estilo de explicar sus tesis en prosa.

Ahora bien, se le debe a Ronald Coase el haber dado lugar al AED con su famoso ensayo: “El problema del costo social” (1960). La idea consiste en definir los derechos de propiedad para así reducir los costos de transacción y asignar eficientemente los recursos.

El AED básicamente consiste en abordar el estudio de las instituciones jurídicas empleando las herramientas de la economía. Es cierto que el derecho tiene como fin supremo a la justicia. Pero en ocasiones las decisiones más justas no siempre son las más eficientes. La economía más bien propone soluciones eficientes en medio de la escasez de recursos.

Los principales postulados del AED son los siguientes: externalidades, instituciones y costos de transacción, costos de oportunidad, definición de derechos de propiedad, incentivos, eficiencia, mercados y competencia perfectos, etc. A continuación, abordaremos a la pandemia en el Perú recurriendo a los mismos.

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La pandemia en el Perú desde el enfoque del AED

 

Desde que el gobierno decretó el estado de emergencia con las medidas de distanciamiento y aislamiento social, se han generado más externalidades. En medio de esta nueva normalidad –como la llaman-: ¿tenemos derecho a transitar libremente sin restricciones y/o limitaciones o tenemos derecho a conservar nuestra salud y a no ser contagiados? Quienes transitan en horarios de cuarentena, se reúnen en “fiestas covid”, trotan por calles y parques como si nada pasara y sin mascarilla, comercian ambulatoriamente tugurizando la vía pública, ¿están generando externalidades negativas?

Si antes de la pandemia contratar ya era costoso, con las nuevas medidas se ha encarecido más el proceso de contratación. Algo que no tienen en cuenta los legisladores y el gobierno es que cumplir las normas (instituciones) cuesta.

Los horarios de atención de la administración pública y del sector privado no son los mismos, la información está más dispersa y limitada, las normas de reactivación económica han encarecido aún más el desenvolverse dentro de la formalidad, los márgenes de tiempo para la interacción presencial se han reducido, trasladándola al escenario virtual, del que millones de compatriotas no son partícipes porque carecen de los medios para hacerlo. Debido a esto, centenares de peruanos que hacen colas en bancos, tiendas e instituciones públicas, al mismo tiempo que generan externalidades para los demás, incurren en costos de oportunidad e incrementan sus costos de transacción.

Al momento de emitir dichas normas el gobierno no tomó en cuenta que somos una economía informal que asciende en promedio al 70%. Por eso, miles y millones de peruanos no las cumplan pues no sienten que respondan a sus realidades. Ello es así por cuanto el ser humano racionalmente toma decisiones basándose en el análisis costo-beneficio. Si cumplir las costosas normas estales le resulta perjudicial, no las cumple simple y sencillamente.

Con la nueva normalidad y los relojes sincronizados a la cuarentena, hemos tenido que asumir actividades en horarios que los empleábamos para otras. Muchos planes hemos dejado de lado para concentrarnos en otras o nuevas prioridades, dejando de percibir ingresos que teníamos proyectados.

Dado que miles y millones de peruanos no tienen asegurado ni reconocido el derecho de propiedad –pues se encuentran a merced de la dádiva gubernamental-, carecen del incentivo de emprender un proyecto en las relaciones económicas del mercado. Y si lo hacen, lo hacen al margen de la ley oficial configurando una economía informal que está presente en todos los ámbitos.

Los derechos de propiedad privada no sólo generan los incentivos para una eficiente asignación de recursos en los mercados, sino que fundamentalmente vuelven responsables a las personas al internalizar éstas los costos y las externalidades. ¿Cómo exigirles a los millones de peruanos que se conduzcan con sensatez y responsabilidad en el contexto de la pandemia si la gran mayoría no accede a la propiedad formal o no la tiene garantizada.

Hoy, el Estado tiene el monopolio de la vacuna contra el covid-19 por cuanto se la considera un bien público. Bajo esa idea el gobierno pretende universalizarla. Pero no se da cuenta que no come ni deja comer. Por el contrario, si se constituyeran derechos de propiedad privada sobre la vacuna, los agentes económicos la asignarían eficientemente en los procesos de mercado, logrando así el objetivo de su universalización.

A la administración de justicia corresponde determinar a quién corresponde el derecho –incluido el de propiedad- cuando existe un conflicto. La pandemia la ha paralizado parcialmente dando lugar al incremento de la inseguridad jurídica. Para frenar esto se ha virtualizado. Sin embargo, miles de peruanos aún son ajenos a dicho escenario. Miles de procesos y conflictos sobre ausencia y desaparición, nulidad, alimentos, paternidad, divorcios, herencias, mejor derecho de propiedad, reivindicación, interdictos, incumplimientos contractuales, obligación de dar suma de dinero, ejecución de garantías, desalojos por ocupante precario, responsabilidad civil extracontractual, exequatur, están paralizados y los justiciables se encuentran en la incertidumbre de no saber a quién asiste el derecho. La consecuencia de todo esto es el congelamiento de la inversión privada.

La reciente crisis política desatada por la vacunación contra el covid-19 –carente de transparencia ante la sociedad- al expresidente Martín Vizcarra, así como a exministros, funcionarios públicos y, algunos particulares, con un lote de vacunas de la farmacéutica estatal china “Sinopharm”, tiene una explicación económica: las personas, así se encuentren en un escenario político y público de toma de decisiones, deciden bajo el mismo criterio de maximizar sus intereses particulares, del que se guían cuando lo hacen en un escenario privado.

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La escuela austríaca de economía (EAE) y la pandemia

La EAE no es partícipe de los modelos de competencia perfecta o de mercados en equilibrio. Pretender equiparar al orden espontáneo con una suerte de modelo estándar en equilibrio, a la larga da lugar a una regulación estatal que termina introduciendo más desequilibrios. De esta manera, no hay mejor orden que aquél que cae por su propio peso.

El gobierno peruano a menudo incurre en el error de pretender ordenar la vida de miles y millones de personas por medio de mandatos e imperativos normativos, pues en su fatal arrogancia cree saberlo todo. Por ello, es mejor que nos deje decidir por nosotros mismos, dado que nos encontramos en mejor posición de saber lo que nos beneficiará o perjudicará.

La existencia de derechos de propiedad privada da lugar a los intercambios (contratos), que se basan en la valoración subjetiva sobre escasez y utilidad en los bienes, configurando así un sistema de precios que, a manera de señales e información, nos indica cómo es que debemos comportarnos racionalmente para lograr nuestros fines económicos.

Dichos precios no los fija nadie en particular –ni el gobierno que quiere hacer justicia social-. En efecto, el precio es aquello que estamos dispuestos a sacrificar a cambio de algo que valoramos más. Por ello, calificar a los intercambios de justos o injustos, resulta un ejercicio en vano.

Se ha denunciado que dejar a la vacuna librada a la suerte de la interacción espontánea de las fuerzas del mercado, incrementaría su precio. Sin embargo, en realidad ello se produce en escenarios en los que el proveedor goza de un privilegio estatal. Es más bien bajo un escenario de competencia –en el que existe libertad de ingreso y de salida al mercado- que los competidores, en su afán de atender a más clientes, se ven forzados a mejorar la calidad por medio de la innovación y a reducir sus costos, volviendo más competitivos los precios de sus productos.

Esta interacción que se produce entre los agentes económicos en el mercado se trata de un proceso que nadie en particular ha planificado o diseñado, pues sencillamente somos todos que, al concurrir en la consecución de nuestros particulares fines, terminamos sirviendo a los demás sin que de antemano nos lo hayamos propuesto como un objetivo que englobe a todos.

El mercado se trata de un proceso basado en la información dispersa y el conocimiento limitado. En medio de este escenario, el rol del empresario consiste en descubrir por sí mismo las oportunidades para hacer negocios. Hoy, miles de compatriotas que perdieron sus empleos se han reinventado –y sin la ayuda del presupuesto público- en medio de la nueva normalidad generada por la pandemia del covid-19.

Allí donde antes funcionaba un gimnasio o una discoteca, ahora encontramos bodegas o farmacias. Pero nadie lo planificó o diseñó deliberadamente desde un comité central, sino que simplemente fue la respuesta a una nueva necesidad por satisfacer (demanda de productos de primera necesidad más cerca a los hogares para no acudir a los grandes centros comerciales o mercados populares y no exponerse a un posible contagio).

La pandemia ha resucitado las viejas ideas keynesianas de reactivación económica por medio del gasto público. El gobierno implementó una serie de medidas, entre ellas “Reactiva Perú”, inyectando millones de soles al sistema financiero a manera de créditos con reducidos intereses y pagos aplazados. Pero se olvida que la expansión del crédito genera burbujas de una falsa bonanza y prosperidad que, a la larga, por la teoría de los ciclos económicos, termina sincerándose cuando aquellas burbujas explotan por la imposibilidad de los prestatarios en honrar sus obligaciones.

Finalmente, someter la compra de la vacuna contra el covid-19 a la decisión política, escenario en el que los intereses públicos se confunden con los privados, nos priva a las personas del poder decidir por nosotros mismos. ¿Por qué se nos va a forzar a vacunarnos sólo con la vacuna comprada por el gobierno –y con presupuesto público-? ¿Por qué se nos recorta la libertad de elegir entre las opciones que oferta el mercado farmacéutico, la vacuna que queremos aplicarnos?

A manera de conclusión

 

Quien cree que solo estudiando derecho aprenderá y comprenderá el derecho, me parece que comete un error. Para entender los procesos en que se forma el derecho, y siendo que éste es un conjunto de normas jurídicas destinado a regular el complejo comportamiento humano, las herramientas que nos ofrece la economía resultan útiles.

La economía es una ciencia de medios más que de fines. En realidad, los fines los determinamos cada uno de nosotros sobre la base de nuestras valoraciones subjetivas. Hoy en día está muy difundida la errada idea de suponer que por medio de las normas jurídicas estatales pueden fijarse fines colectivos. Tales normas en realidad debieran limitarse a garantizar un orden en el que cada persona sea capaz de perseguir sus propios fines particulares.

Cumplir las leyes del Estado tiene un costo, el cual es alto cuando no están bien definidos los derechos de propiedad. El Perú es un país en el que no lo están, y por ello a miles y millones de peruanos les resulta imposible cumplir las normas del estado de emergencia sanitaria. Como consecuencia de ello, muchos terminan confiándoles sus destinos a quienes prometiendo el paraíso deciden en escenarios políticos.

Si en el Perú tuviéramos una auténtica sociedad de propietarios, seríamos más responsables en conducirnos en medio de los riesgos y peligros de la pandemia, pues estaríamos más conscientes y alertas en no perder nuestro patrimonio, a no ser que seamos pródigos o malos gestores.

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Raúl Bravo Sender. Abogado por la UNICA. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM. Especialización en arbitraje por la PUCP. Docente universitario en la UPSJB y UTP. Abogado en Bravo Sender Abogados. Autor de: “El Estado Supranacional” (2012), “Ideas para liberar al Perú” (2016) y “La lex mercatoria en el derecho internacional privado peruano” (2019).