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¿Jurisdicción notarial?

¿Jurisdicción notarial?

El autor critica el proyecto del Ejecutivo que propone regular el procedimiento de desalojo con intervención de notario. Señala que la propuesta es inconstitucional y adolece además de serios problemas normativos y prácticos originados por un precario análisis jurídico.

Por Renzo Cavani

martes 19 de marzo 2019

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El 12 de marzo pasado la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República aprobó, por mayoría, el Proyecto de Ley N° 3663/2018, que busca crear la “Ley que regula el procedimiento no contencioso de desalojo con intervención de notario”. Este proyecto provino del Poder Ejecutivo.

En mi opinión, este proyecto es la clara muestra de que, para resolver los problemas del Poder Judicial, nuestros gobernantes y legisladores buscan soluciones retorcidas y, cuando menos, de dudosa constitucionalidad; todo ello sin contar los problemas normativos y prácticos que se generan debido a un precario análisis jurídico.

Más allá de los aspectos de derecho material (por ejemplo, la viabilidad práctica del “Formulario Único de Arrendamiento destinado a Vivienda” – FUA, creado por el D. Leg. 1177), aquí quisiera tejer algunas objeciones de orden normativo, primero, y de orden práctico, después.

En primer lugar, el Proyecto coloca al notario como un órgano que deberá “constatar” la existencia del derecho a la restitución del solicitante, aun cuando exista oposición por el arrendatario. Esto es sui generis: en la Ley de Asuntos no Contenciosos (LAC, Ley N° 26662), dado que el notario no es un juez, ante la oposición de la contraparte en la tramitación del procedimiento notarial, inmediatamente debe remitir el caso al juez competente para que se inicie el proceso respectivo (art. 6). Si esto es así no es en absoluto por capricho del legislador, pues la Constitución establece muy claramente qué órganos ejercen jurisdicción: solamente los jueces (del fuero común, electorales, militares/policiales y los del Tribunal Constitucional).

La jurisdicción es una función del poder público, específicamente un tipo de administración de justicia mediante la cual, entre otros aspectos, se resuelven conflictos jurídicos a través de una decisión con calidad de irrevisable (aquí reside la diferencia con la función de resolver conflictos propia de la Administración Pública, del arbitraje y otras entidades que desempeñan un rol de “administradores de justicia”). Por ello es que solo algunos órganos estatales específicos pueden ejercer este poder. Los notarios, por su propia naturaleza, son funcionarios que dan fe de los actos que ante él se celebran y requieren del consentimiento unánime de los involucrados (art. 6, LAC). Ello implica que no solo no resuelve ningún tipo de conflicto –en donde siempre hay intereses contrapuestos– sino que tampoco tienen poder análogo al jurisdiccional (como el caso del arbitraje). Y si esto es así es simplemente porque la Constitución no le otorga tal poder.

 

El proyecto coloca al juez de paz letrado como una suerte de juez de ejecución de aquello “certificado” por el notario. Pero la ejecución en un proceso judicial solo podría ocurrir si existe una decisión derivada de un procedimiento contencioso –que, en este caso, es precisamente la discusión sobre la existencia o no del derecho a la restitución de un bien– o eventualmente de títulos de ejecución de naturaleza extrajudicial (acta de conciliación, títulos valores, testimonio de escritura pública, etc.). Ello porque si un juez ejecuta, lo hace porque existe un título que lo habilita legítimamente a agredir el patrimonio del ejecutado. En este caso, no estamos ante un título extrajudicial porque la ley no le da esa categoría y también porque su creación presupone la participación del obligado por el título. Entonces, solo podría concluirse que estamos ante una suerte de “título judicial-notarial”, como si fuese un laudo arbitral, luego de transitado un proceso de cognición. Pero, ¿es acaso posible hablar de un “proceso en primera instancia ante notario” que luego dé pie a una legítima actividad ejecutiva judicial? La respuesta es rotundamente negativa. El proyecto es inconstitucional porque le pretende atribuir al notario una función reservada a otros órganos.

Ahora veamos algunas objeciones de orden práctico.

El proyecto dice que el juez de paz letrado “califica el expediente” (rectius: la “decisión” del notario). ¿Qué puede significar esto? Pues no otra cosa que el juez debe analizar lo que el notario hizo e, inclusive, velar por la legalidad del procedimiento. El juez podría, por ejemplo, controlar si es que la notificación se hizo adecuadamente o revisar la legitimación de las partes producto del contrato de arrendamiento. Aquí tenemos, de arranque, una duplicidad de funciones sin ninguna justificación económica ni práctica: el juez hará lo mismo que el notario.

Pero, inclusive, debe haber más. El texto proyectado está tan mal redactado que dispone que “de ser el caso” el juez emite la resolución que ordena el desalojo. ¿Qué significa eso? ¿Acaso es inexorable que deba proceder al lanzamiento si califica positivamente lo certificado por el notario? Pues no. Ese “de ser el caso” abre un abanico de posibilidades que un juez podría adoptar. Si es que trabaja con la Constitución en la mano, cuando menos el juez tiene dos alternativas: (1) que emplace nuevamente al arrendatario (y también a los eventuales ocupantes del inmueble, para que la decisión les sea eficaz) y, acto seguido, decida la controversia, resultando con ello la creación en la práctica de un proceso judicial ultrasumario sui generis; o (2) reconvertir el caso a un proceso sumarísimo, dado que este sería el proceso (judicial) adecuado para un desalojo por vencimiento de contrato, a fin de preservar las garantías de las partes, sobre todo del demandado, que tiene pleno derecho a plantear sus defensas.

La alternativa (1) es inviable: el art. 139 inciso 3, § 2 de la Constitución prohíbe desviar a los ciudadanos del procedimiento previamente preestablecido por ley (el cual que debe, a su vez, estar ajustado a la propia Constitución, por supuesto). Esto nos lleva a la alternativa (2). Pero si es así, ¿para qué se discurrió por el cauce notarial si no habría ninguna diferencia a lo que tenemos hoy? Aquí habría no otra cosa que un “gato por liebre”: el Estado promete una vía rápida, pero, al final, es un completa pérdida de dinero, tiempo y esfuerzo. Los favorecidos, aquí, ciertamente no son los ciudadanos.

Otra objeción: la Disposición Complementaria Final del proyecto coloca al Código Procesal Civil como norma de aplicación supletoria. ¿Se habrá tenido en cuenta que el CPC consagra la apelación sin efecto suspensivo en caso de apelación contra resoluciones que pongan fin a la instancia (sean estas autos o sentencias)? Parece que no. Contra lo que decida el juez de paz letrado procede apelación con efecto suspensivo. Y lo más curioso es que el D. Leg. N° 1177, que creaba un régimen procesal diferente al común, sí había traído una importante innovación: que la sentencia de primera instancia del “proceso único de ejecución de desalojo” es apelable sin efecto suspensivo. Este proyecto es tan malo que sencillamente no dialoga con la normativa de la cual, en teoría, se basa.

De otro lado, lo más complicado en la tramitación de los desalojos no es que el Poder Judicial reconozca la existencia del derecho a la restitución mediante resolución firme. Esto tardará, claro, pero al final llegará. Lo que genera mayor dilación es la ejecución de la sentencia, o sea, la efectivización del lanzamiento, que es lo que todo arrendador busca desesperadamente. Esto no solo se debe las maniobras dilatorias de los inquilinos morosos, asesorados por abogados “criollos” –que, en nuestro foro, infelizmente, sobran y jamás son sancionados–, sino también los pagos adicionales en que el sufrido arrendador debe incurrir: cerrajero, electricista, cargadores y camiones (por si hay bienes muebles del arrendatario) y, por desgracia, también “incentivos” a la policía para que cumpla con la orden judicial. Un lanzamiento es costoso y el proyecto no cambiará en nada esta dramática realidad. Se legisla, pues, a espaldas a la realidad; pero a estos ya estamos tristamente habituados.

Y para la anécdota: el proyecto no propone modificar la LAC, que es lo que corresponde dada la naturaleza de procedimiento no contencioso notarial. Pero hay una razón por la cual esta regulación no ingresa al cuerpo normativo que, por razones de sistematicidad, debería albergarla: precisamente porque es un híbrido, un Frankenstein grotesco que propone una solapada “jurisdicción notarial”, en una nueva intentona de nuestras autoridades de solucionar problemas creando exponencialmente otros más, y sin una técnica legislativa mínimamente aceptable y, por si fuera poco, todo al margen de nuestro Estado de Derecho.

En suma, para que este proyecto sea viable no solo habría que replantearlo para que encaje bien en los procedimientos notariales y en la regulación de la LAC y del CPC, sino, paradójicamente, cambiar la Constitución y darle una suerte de poder jurisdiccional excepcional al notario. Pero como eso es poco menos que imposible, solo que nos queda hacer votos para que no pase al Pleno y, si acaso pasare, que no se apruebe.

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PD: ¿Qué hacer con los problemas del desalojo? Hace algunas semanas, comentando otro proyecto de ley sobre el desalojo (sí, otro más, y posterior a este), concluí que una primera solución a adoptar, con efectos inmediatos y palpables en la realidad, es modificar el art. 679 CPC, que, inexplicable e inconstitucionalmente, prohíbe el desalojo anticipado cuando el bien esté ocupado. O sea, condena al arrendador a esperar tres años o más para obtener la posesión del bien. Sin embargo, con una nueva redacción del texto normativo, todo arrendador, vía “medida cautelar” (rectius: anticipada) podría obtener una resolución que ordene la entrega inmediata del bien, lo cual se justifica plenamente en casos de desalojo por vencimiento de contrato. El punto clave aquí es que los arrendadores ni siquiera tendrían que iniciar propiamente el proceso: pedirían una “medida fuera del proceso” (art. 636 CPC) y, hasta que esta no se ejecute (o sea, que se produzca el lanzamiento), no tendría siquiera que iniciarse el procedimiento de conciliación extrajudicial que, en estos casos, se revela como una gran pérdida de tiempo.


[*] Renzo Cavani es profesor a tiempo completo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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