Es nula la sentencia de vista que otorga la tenencia exclusiva al progenitor demandado cuando este no lo haya solicitado y solo manifestó estar a favor de la tenencia compartida. Máxime si de los exámenes periciales se determinó que las conductas de ambos progenitores no constituyen un riesgo para el desarrollo integral del niño, en tanto que los dos expresan sentimientos de afecto hacia él, y este anhela vivir con ambos.

Así lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación Nº 1252-2015 Lima Norte, publicada el 02 de octubre del 2017 en el diario oficial El Peruano. En dicha resolución, la Corte estableció que resolver otorgando la tenencia exclusiva al progenitor que no lo pidió configura un fallo extra petita que debe ser reformulado teniendo en cuenta el interés de las partes.

Demos cuenta de los hechos. El padre de un niño interpuso demanda de tenencia y custodia. Alegó que actualmente el es el responsable del cuidado de su hijo desde que la madre hizo abandono de hogar para convivir con su actual pareja, por lo que por temor a que pudiera arrebatarle al menor solicitó al órgano jurisdiccional le reconozca la tenencia a su favor. La demandada no reconvino y se limitó a manifestar su deseo de que se establezca una tenencia compartida.

En primera instancia se declaró infundada la demanda, y se fijó a favor del demandante un régimen de visitas. El a quo sostuvo que si bien ambos progenitores no se encuentran incapacitados para ejercer la tenencia del menor, de las pruebas se desprende que el menor estaría siendo influenciado en forma negativa contra la progenitora por lo que correspondería cambiar de ambiente.

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Apelada la decisión, la sala revisora la confirmó y, además, la integró declarando que la demandada sea quien tenga al niño disponiendo la entrega inmediata bajo apercibimiento. Afirmó que si bien de las pericias se concluye que las conductas de ambos no constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del menor, de la opinión del niño se tiene que este vendría siendo influenciado por el demandante. Por ello, en aplicación del principio del interés superior del niño, la sala concluyó que, al no existir una situación negativa para que la demandada tenga a su menor hijo y aun cuando ella no formuló reconvención, ella debía ejercer la tenencia del menor. Este fallo también se sustentó en el principio de flexibilización del principio de congruencia en asuntos de derecho de familia, establecido en el Tercer Pleno Casatorio Civil.

El padre recurrió en casación bajo el argumento que el fallo de la sala revisora devino en uno extra petita, al extralimitarse a lo pedido por las partes, pues no se estableció como punto controvertido señalar a quién le correspondía el mejor derecho.

Los jueces supremos casaron y declararon nula la sentencia de vista. Señalaron que, en este caso, el órgano jurisdiccional otorgó un derecho que no había sido solicitado en la demanda, pues pese a que la emplazada no reconvino la tenencia exclusiva y, por el contrario, manifestó que al no haber acuerdo sobre la misma se otorgue una tenencia compartida, el ad quem le otorga la tenencia exclusiva; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a lo que esta había solicitado al absolver la demanda, implicando ello una infracción al debido proceso.

La Sala Suprema agregó, además, que la tenencia compartida es factible jurídicamente, en atención a lo previsto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; más aún, si se tiene en cuenta que el propio ad quem ha determinado en la recurrida que las conductas de ambos padres no constituyen una situación de riesgo para el desarrollo integral del menor, en tanto que ambos expresan sentimientos de afecto hacia él, y este anhela vivir con sus dos progenitores.

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CAS. N° 1252-2015-LIMA NORTE by La Ley on Scribd