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Contratación temporal en la subcontratación

Contratación temporal en la subcontratación

El autor discrepa con el reciente fallo de la Corte Suprema, por el cual ha señalado que, una empresa que presta servicios de intermediación laboral, de limpieza, en el caso en concreto, no puede contratar al personal que realiza dicha actividad a favor de sus clientes, a plazo fijo bajo la modalidad de servicio específico.

Por César Puntriano Rosas

viernes 17 de agosto 2018

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Es ampliamente conocido que la modalidad de contratación laboral temporal denominada “para obra determinada o servicio específico” es la más utilizada en la subcontratación (intermediación laboral o tercerización) para incorporar al personal que luego será destacado a las empresas clientes (principales o usuarias).

Lamentablemente, la regulación de dicho contrato contemplada en el artículo 63º del D.S. 003-97-TR es deficiente pues simplemente indica que se celebra “con objeto previamente establecido y de duración determinada”. Se entiende que la validez de este tipo de contratación supone que la obra a realizar o servicio a prestar posea un alcance transitorio distinguible de la actividad permanente de la empresa. Asimismo, la necesidad debe ser habitual pues la no habitualidad nos conduce al contrato ocasional regulado en el artículo 60º de la norma antes señalada.

 

En lo que a subcontratación se refiere, se respalda dicha contratación a plazo fijo en el hecho que el servicio que las empresas prestan a favor de la empresa principal (usuaria o cliente) es de naturaleza temporal, fijándose esta característica por la duración determinada del contrato obra o servicio celebrado con el cliente.  Entonces, el contrato de trabajo puede ser temporal en tanto el vínculo contractual entre dos empresas actúa como límite temporal, de manera que los servicios del trabajador se van a desarrollar mientras el encargo de la empresa principal se mantenga1.

Vea tambien: Corte Suprema precisa en qué caso los trabajadores de las services tendrán estabilidad laboral

La jurisprudencia comparada es favorable a dicha posición, por ejemplo, el Tribunal Supremo Español (TS) ha señalado en la STS No. 7664/2005 de 5 de diciembre de 20052 que : “…constituye doctrina de esta Sala la posibilidad de que el contrato de trabajo temporal para la realización de una obra o servicio determinados,  (…) sea válidamente concertado por la empresa contratista de una concreta actividad productiva encomendada por otra, ya que, (…) una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa, objetivamente definida, y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga», añadiendo más adelante que «lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato.” 

 

Este criterio del TS fue posteriormente ratificado en la sentencia No.4975/2007 de 14 de junio de 2007.

La doctrina nacional es ambivalente en relación al empleo de esta modalidad de contratación temporal en la subcontratación, habiendo existido, a nivel jurisprudencial, un coqueteo con la posición contraria a lo hasta aquí expuesto por parte del Tribunal Constitucional (TC)  en la sentencia recaída en el Expediente No. 00804-2008-PA/TC, al considerar que el contrato de trabajo para obra determinada o servicio específico que el trabajador (vigilante) celebró con su empleador (empresa de servicios de vigilancia) se habría desnaturalizado (convertido en indeterminado) en tanto el servicio de vigilancia que presta a la empresa usuaria es de carácter permanente. Este razonamiento supera a la posición del TSE pero dada su singularidad nos impide considerarlo como un pronunciamiento jurisprudencial de carácter vinculante.

 

Posteriormente, en una sentencia emitida en enero de 2012, correspondiente al expediente No. 03528-2011-PA/TC, el TC convalidó como causa objetiva para la contratación de un trabajador bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico, el contrato de locación de servicios celebrado entre su empleador y la empresa principal, para el mantenimiento y refacción de líneas férreas de esta última. 

 

Luego, en la sentencia recaída en el Expediente No. 02508-2014-PA/TC, el TC nuevamente aprobó la contratación temporal efectuada por la empresa demandada para cubrir un contrato de prestación de servicios celebrado con uno de sus clientes.

En sede administrativa, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) ha validado la contratación temporal de trabajadores en el marco de una subcontratación en su “Protocolo de fiscalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad”, No. 03-2016-SUNAFIL/INII aprobado por Resolución de Superintendencia No. 071-2016-SUNAFIL de fecha 2 de junio de 2016. En dicho Protocolo se contempla al contrato de servicios entre el empleador y la empresa principal como sustento apropiado de este contrato temporal.

La Corte Suprema sin embargo, ha emitido un recientemente pronunciamiento contrario a dicha línea jurisprudencial, al sostener, en la Casación No. 18057-2017-Tumbes, que una empresa que presta servicios de intermediación laboral, limpieza y mantenimiento en este caso, no puede contratar al personal que realiza la actividad de limpieza a favor de sus clientes a plazo fijo bajo la modalidad de servicio específico. Lo propio, para la Corte, es que el personal sea contratado de manera indeterminada. Cabe precisar que las instancias inferiores habían fallado en el mismo sentido.

 

Discrepamos con lo señalado por la Corte Suprema y las instancias inferiores. En nuestra opinión, si bien la contratación temporal por las empresas contratistas es legalmente válida en tanto:

 

  • Exista una real necesidad de cubrir el puesto de trabajo en razón a la celebración de un contrato de prestación de servicios o de ejecución de obra entre el empleador (contratista) y su cliente (empresa principal o usuaria).
  • La actividad laboral del trabajador a contratar guarde directa relación con el servicio o la obra, de ahí la denominación legal de “obra determinada” o “servicio específico”.
  • Se detalle la causa objetiva de contratación, con claridad y precisión en el contrato de trabajo temporal.
  • La duración del contrato de trabajo no exceda la pactada en el contrato entre su empleador y el cliente. Puede ocurrir que el vínculo laboral se extinga antes pero no después.

Notemos que es absolutamente natural que el contratista cuente con personal permanente, el cual, no se dedicará a contratos o proyectos específicos, por ejemplo el personal administrativo (gerentes, sub gerentes, asistentes, auxiliares, etc.).

El pronunciamiento de la Corte Suprema no posee carácter vinculante, por lo que los jueces pueden apartarse del mismo, fundamentando de manera adecuada sus resoluciones.

1Cf. GORELLI HERNANDEZ, Juan. “La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva”. Madrid. Grupo Difusión. 2007. p.101.

2Sentencia recaída en el proceso seguido por Laura, Cecilia y Daniela contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A., AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS S.A. sobre despido. La resolución obtenida del Buscador de Jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial Español (CENDOJ), al cual se puede acceder en el siguiente portal web: http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp

(*) César Puntriano es abogado laboralista. Socio del Estudio Muñiz.

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