Hace poco, la Segunda Sala Civil de Lima dictó sentencia en el caso del Lote 116 y dio la razón a la Comisión Especial Permanente de los Pueblos Awajún y Wampis, la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa y la Federación Indígena Sector Shawit, organizaciones representativas de los pueblos awajún y wampis, en su demanda contra el Ministerio de Energía y Minas y las empresas Perupetro, Maruel et Prom y Pacif Stratus Energy.

El tribunal, en una decisión que consideramos histórica, sancionó la no consulta del Lote 116 y ordenó medidas para reivindicar los derechos de los pueblos afectados. De tal forma, la sentencia marca un punto de inflexión en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas peruanos.

Por esa razón, el Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal –que ejerció el patrocinio de los indígenas, junto a otras organizaciones de la sociedad civil [1]– desea realizar una primera aproximación a los posibles impactos, directos e indirectos, de la sentencia, a través de un análisis detenido y concienzudo.

1. Omisión de consulta del Lote 116

En 2006, el Gobierno expidió una serie de decretos supremos que dieron luz verde a la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 116, a cargo de la empresa Hocol Perú. Las actividades debían realizarse en las provincias del Datem del Marañón (Loreto), Bagua y Condorcanqui (Amazonas). 73 comunidades nativas, de las etnias awajún y wampis, serían directamente afectadas.

Nos referimos al Decreto Supremo N° 066-2006-EM (que autoriza a Perupetro a suscribir el Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos) y la Resolución Directoral N° 283-2011-MEM/AAE (que aprueba el EIA y permite a la empresa Maruel et Prom realizar actividades de exploración en el lote). Estos actos administrativos se aprobaron pese al rechazo unánime de los pueblos awajún y wampis.

En julio de 2013, organizaciones indígenas de ambos pueblos solicitaron que se realice un procedimiento de consulta previa. El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) rechazó la solicitud, argumentando que la licencia había sido otorgada en 2006, mucho antes de la aprobación de la Ley de la Consulta Previa. Ante la negativa del MINEM, las organizaciones indígenas apelaron la decisión al Viceministerio de Interculturalidad. A su vez, la entidad confirmó el rechazo de la consulta.

Frente a estos hechos, en agosto de 2014 las organizaciones indígenas presentaron una demanda de amparo contra el MINEM y Perupetro, por no haber consultado el Lote 116. Aquello, por supuesto, significó la violación del derecho a la consulta previa y otros, como el territorio, la salud, la identidad cultural y el medio ambiente. Esta demanda fue presentada ante el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima.

2. Proceso judicial

Tanto el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, en primera instancia, como la Segunda Sala Civil, en segunda, declararon fundada la demanda de los pueblos awajún y wampis, reconociendo la violación de los derechos de los pueblos indígenas.

La sentencia, en segunda instancia, ordenó la suspensión de la vigencia del Decreto Supremo N° 066-2006-EM y la Resolución Directoral N° 283-2011-MEM/AAE, así como la suspensión de las actividades de exploración en el Lote 116, hasta que realice un procedimiento de consulta, y la realización de un nuevo estudio de impacto ambiental, donde además de la consulta deberá obtenerse el consentimiento de los pueblos indígenas afectados.

Esta sentencia, cabe señalar, ya no puede ser impugnada, de acuerdo con la legislación procesal vigente, por lo que deberá adquirir firmeza y ser ejecutada en el plazo más breve.

3. Impacto político [2]

a. Se ha detenido un megaproyecto hidrocarburífero no consultado. Este es un impacto directo evidente. El Poder Judicial no invoca o exhorta al MINEM a suspender las actividades en el Lote 116. Se les ordena, lo que supone que el no cumplimiento del mandato judicial acarrearía responsabilidad en los funcionarios competentes, mediante la imposición de medidas coercitivas (que pueden llegar hasta la destitución).

b. No solo se ha cuestionado el Lote 116, sino la forma institucionalizada en que se realizan actividades hidrocarburíferas de espaldas a los pueblos indígenas. Para la Sociedad Nacional de Hidrocarburos (SNH), esta sentencia daña la política energética del país. No estamos de acuerdo. Por el contrario, consideramos que la sentencia es útil en cuanto identifica la manera en que las actividades hidrocarburíferas se realizan en el Perú.

Aunque no se trata de un precedente vinculante, sí se inscribe en un contexto de reconocimiento judicial de la eficacia del derecho a la consulta, que claramente incide en la política energética. Así lo demuestran las declaraciones del presidente de la SNH, Felipe Cantuarias, a propósito de la sentencia de primera instancia: «[Se] crea un precedente muy preocupante […] bajo esta interpretación todos los contratos de concesión están en riesgo» [3].

c. Es el primer caso contra la omisión de consulta de un lote petrolero ganado por indígenas. En el Perú, nunca antes los pueblos indígenas habían conseguido organizarse y, en el marco de un proceso judicial, derrotar al Estado y la empresa privada en un caso de omisión de consulta de un lote petrolero. Aquí ocurre un punto de inflexión en cuanto a las batallas legales de los pueblos indígenas. Esto abre la puerta a una serie de aprendizajes y experiencias posibles de replicar para los pueblos indígenas amazónicos.

d. Se ha visibilizado a los pueblos awajún y wampis y legitimado su posición frente a las actividades hidrocarburíferas. El Poder Judicial ha dado la razón a los awajún y wampis. Esto quiere decir que, en el marco de un proceso judicial, se ha demostrado que su posición está fundamentada en el Derecho y es la correcta. Asimismo, la sentencia los reconoce como víctimas de violaciones a derechos fundamentales y, al mismo tiempo, reconoce la responsabilidad del Estado, especialmente del MINEM.

Esto no solo legitima a los indígenas, sino los empodera frente al Estado y la sociedad. Especialmente en un contexto donde se llevará a cabo un procedimiento de consulta donde plantearán sus demandas y deberán ser oídos públicamente. La relevancia es incluso mayor que la una consulta ordinaria, pues el Estado deberá obtener el consentimiento de los indígenas si desea retomar las actividades en el Lote 116. Por supuesto, esto contrarresta la imagen caricaturizada que una parte de la población tiene de los awajún y wampis, como ocurrió en el denominado Baguazo.

e. Se ha demostrado que los mecanismos institucionales pueden funcionar. El litigio puede servir para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas cuando son utilizados seriamente, especialmente cuando se apuesta por el litigio estratégico. Sin embargo, esta no es una solución mágica, pues exige un uso profesional y de apostar por estrategias que vayan más allá de lo legal, generando sinergias con diferentes organizaciones.

f. Se ha encuadrado el caso bajo un enfoque de derechos humanos. Usualmente, los indígenas son desacreditados cuando protestan contra el desarrollo de actividades extractivas en sus territorios. Se les exotiza e incluso criminaliza, presentándolos como personas al margen de la ley, enemigos del desarrollo o terroristas ambientales. Por ello, es importante que el caso del Lote 116 haya sido visto y resuelto como un asunto de derechos humanos.

4. Aportes jurídicos

a. La consulta de la certificación ambiental. El artículo 3.i del reglamento de la Ley de la Consulta Previa es claro: la certificación ambiental no es objeto de consulta. No obstante, esta sentencia ha reconocido que el estudio de impacto ambiental debe ser consultado con los pueblos indígenas, cuando les produzca impacto. Esto pone en evidencia la fuerza del litigio estratégico, especialmente constitucional, y su capacidad de incidir en la institucionalidad ambiental. Esta decisión exige cambios en el trabajo del Servicio Nacional de Certificación Ambiental.

b. Hay un control difuso implícito al inaplicar el reglamento de la Ley de la Consulta Previa sobre las medidas administrativas que deben ser consultadas. Esta norma ha sido inaplicada por los jueces en primera y segunda instancia, lo que supone un ejercicio en los hechos del control difuso.

c. El reconocimiento de un hecho lesivo es de naturaleza omisiva. La sentencia derrumba uno de los argumentos de defensa del MINEM más recurrentes: la prescripción al haber pasado más de 60 días desde la ocurren del hecho lesivo, a propósito de lo establecido por el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, en este caso se reitera que tratándose de la violación del derecho a la consulta el hecho lesivo es de naturaleza omisiva. Ello, pues la violación es continuada.

d. La ponderación como técnica para resolver la colisión de bienes jurídicos. Esta sentencia marca un precedente, pues es la primera vez que se explicita que la ponderación es la herramienta jurídica técnica idónea para resolver los conflictos cuando hay colisión de derechos, en este caso entre las libertades económicas, la política energética y los pueblos indígenas.

En técnica también es empleada en el Baguazo. En ese sentido, la ponderación es importante pues permite racionalizar decisiones que muchas veces estaban en la mayor discrecionalidad del C169. Como sabemos, la ponderación debe centrarse en el análisis del principio de proporcionalidad, el cual es un acto de análisis comparativo de la intensidad del derecho intervenido (los derechos a la vida, a la salud, a la consulta, etc.) y del derecho satisfecho (promoción del desarrollo y libertades económicas y la política energética).

e. La consulta es obligatoria desde 1995. Este es otro aporte de la sentencia, pues reitera una vez más que la consulta previa es exigible desde el 2 de febrero de 1995, en consonancia con lo establecido por el TC en el caso Ley Nº 29338 (Exp. N° 00025-2009-PI/TC). Esto comprueba, una vez más, que no hay violación a la seguridad jurídica de las empresas inversionistas. Por el contrario, sí que la imposición arbitraria del Lote 116 afecta la seguridad jurídica de los pueblos indígenas.

f. La sentencia exige consulta y consentimiento. La sentencia es clara. Los pueblos awajún y wampis no solo deberán ser consultados, sino el Estado deberá obtener su consentimiento si se desea reiniciar las actividades en el Lote 116 o realizar nuevos estudios de impacto ambiental. Es decir, el Poder Judicial no adopta una posición formalista de la consulta, que la disminuye a un requisito más. Se va más allá y se reconoce a la consulta como un espacio para un verdadero diálogo intercultural y de armonización de posiciones.

g. ¿Suspensión o nulidad del EIA? En este punto la sentencia es poco clara. El tribunal de segunda instancia revocó parcialmente la sentencia de la primera, que declaró la nulidad de los actos con vicio de inconstitucionalidad. Así, en vez de optar por la nulidad, se ordena la suspensión de los actos viciados. Sin embargo, se ordena la realización de un nuevo EIA, como si hubiera sido declarado nulo. Esto hace suponer una contradicción lógica.

Asimismo, la sentencia tampoco es clara en cuanto a los parámetros que deberá seguir el nuevo EIA. En ese sentido, existen todavía falencias que se arrastran desde hace mucho. La independencia e idoneidad técnica de las consultoras, la evaluación de impactos culturales, sociales y espirituales, el rol de los pueblos indígenas afectados, y la constante supervisión del Estado.

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(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.

(**) Este artículo fue escrito en colaboración con los integrantes del Área de Litigio Constitucional del IDL.

[1] El caso Lote 116 fue litigado por el Instituto de Defensa Legal, el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, CooperAcción y el Servicio Agropecuario para la Investigación y Promoción Económica.

[2] Tomamos como referencia las reflexiones realizadas en el excelente artículo de César Rodríguez Garavito: Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, en: La protección judicial de los derechos sociales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.

[3] Véase: https://www.youtube.com/watch?v=ks8dCH68NwA&t=309s