El Decreto Legislativo N° 1385 ha acabado con un largo debate académico -principalmente a nivel internacional- sobre si la corrupción privada debía ser sancionada penalmente. Ahora, también son delitos de corrupción aquellos sobornos realizados entre particulares que representan a empresas en el ámbito de sus relaciones comerciales y tienen penas de hasta 4 años de pena privativa de libertad, inhabilitación y multa. En tal sentido, se incorporan al Código Penal (en adelante CP) los artículos 241-A° “Corrupción en el ámbito privado” y 241-B° “Corrupción al interior de entes privados”.

Así, esta norma se pone en sintonía con las exigencias internacionales provenientes, por ejemplo, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003 y de la Acción Común de 1998, adoptada por el Consejo de la Unión Europea sobre la sanción de la corrupción en el sector privado.

Se asume la noción de que existe un matrimonio irresoluble entre la corrupción privada y la corrupción pública¹. O, dicho de otro modo, entre ambos tipos de corrupción existen múltiples vasos comunicantes y que por igual poseen efectos corrosivos y deslegitimadores de las bases de convivencia social². Consecuentemente con estas ideas, el Proyecto de Ley N° 1173/2017-MP del 11 de agosto de 2017 formulado por la Fiscalía de la Nación exigía la incorporación de delitos de corrupción privada. Y, en su exposición de motivos, se argumentaba que prevenir la corrupción en el sector privado es clave para reducir los índices de corrupción pública, así como para proteger la competencia leal y en condiciones de igualdad de los concurrentes. No obstante, la incorporación de estos delitos fue fruto de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo y no del debate del citado proyecto de ley en el Congreso de la República.

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Ahora bien, estos dos delitos -según el Decreto Legislativo N° 1385 y su ubicación en el CP- están dirigidos a proteger especialmente la libre y leal competencia, lo cual descarta, para el análisis de lege lata, que el tipo penal busque proteger el deber del empleado frente a la empresa (posición extraída de la legislación española) o el patrimonio de la empresa. Interpretaciones que se hacen a la luz de otros ordenamientos jurídicos.

Ambos delitos en sus modalidades pasivas son delitos especiales dirigidos a sancionar al socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares.

Por otro lado, estos delitos en sus modalidades activas, según el texto de la ley, parecen ser delitos comunes, donde cualquier persona puede ser autor. Sin embargo, será necesario hacer una interpretación restrictiva ya que la conducta de cualquier ciudadano no tiene la entidad para significar un peligro para la libre competencia. Bajo esta perspectiva, autor será solo quien haga promesas, ofrecimientos o concesiones corruptas en calidad de miembro de una persona colectiva.

En el artículo 241-A CP, el legislador sanciona el aceptar, recibir o solicitar, y de ese modo ha equiparado valorativamente el aceptar y recibir con el solicitar, que en materia de corrupción pública están separados, pues el solicitar por parte del funcionario público está sancionado con mayor penalidad que el aceptar y recibir. Otra característica es que en el mismo tipo penal se regula la modalidad activa de este delito bajo los verbos prometer, ofrecer y conceder. Son medios comisivos el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza.

El objeto del delito consiste en que el miembro de la empresa realice u omita un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales. Es irrelevante para el tipo penal que la empresa contratante haya sido beneficiada, pues el delito sanciona el proceso irregular de formación de voluntad que es lo que pone en peligro la libre y leal competencia. La misma que es asumida como modelo económico tutelado por el Estado.

Es importante destacar que la norma ha omitido sancionar los pagos que se realizan con posterioridad a la contratación o también llamados corrupción subsecuente. Ello, generará importantes lagunas de punibilidad debido a que la poca visibilidad de estos delitos económicos conllevará a archivos de las investigaciones por falta de pruebas respecto al momento en que fue comprometida la entrega del medio corruptor.

Por otro lado, la inexigibilidad de un perjuicio para la empresa en este delito es consecuencia de entender que el bien jurídico protegido no tiene naturaleza patrimonial, sino que se tutela la libre competencia como bien jurídico supraindividual. Consecuencia de ello, no se podría invocar el consentimiento del empresario para eximir de responsabilidad al miembro de la empresa que acepte, reciba o solicite, o inclusive al que prometa, ofrezca o conceda a un miembro de la sociedad algún tipo de soborno.

En el delito de corrupción al interior de entes privados (art. 241-B CP) como modalidad pasiva se sanciona el aceptar, recibir o solicitar y en la modalidad activa el prometer, ofrecer o conceder. El elemento diferenciador es que aquí el acto corruptor busca además perjudicar a uno de los entes intervinientes en la relación comercial. Por lo tanto, el bien jurídico protegido no es solo la competencia, sino el empresario mismo.

Considero que puede configurarse este delito cuando un miembro de una empresa proveedora corrompe al representante o empleado de la empresa adquiriente para que este acepte una contratación perjudicial para su representada. O cuando el representante o empleado de una empresa proveedora recibe, acepta o solicita sobornos de una empresa de la competencia para no participar de un proceso de contratación ante una tercera empresa.

Las modalidades (pasiva y activa) del artículo 241-B CP, tienen una característica especial, requieren que exista ejercicio privado de la acción penal. Esta cláusula definitivamente, no es una invención del legislador nacional, sino que es utilizada también en legislaciones europeas. En este sentido, solo la empresa que pueda resultar perjudicada podrá ejercer la acción penal mediante querella.

La invocación a este perjuicio de la persona jurídica permitirá excluir responsabilidad penal de miembros de la empresa cuando se demuestre que hubo consentimiento de la empresa o empresario. Solo la empresa puede determinar qué acto es perjudicial para ella.

Cabe señalar que los artículos 241-A° y  241-B° no requieren perjuicio patrimonial efectivo para su consumación, sino que basta con que se solicite, reciba, acepte, ofrezca, prometa, conceda el soborno para perseguir la finalidad descrita en cualquiera de los dos tipos penales. Lo que si se requiere es que haya una relación de idoneidad entre el acuerdo o soborno para lesionar la libre y leal competencia en cuanto al 241-A° y en el caso del 241-B° además que sea idóneo para generar un peligro para el empresario.

Finalmente, no se evidencia un conflicto de aplicación entre el artículo 241-A° y 241-B° respecto al artículo 198° CP (administración fraudulenta), por cuanto este último es un delito patrimonial, mientras que los primeros tutelan especialmente el bien jurídico supraindividual denominado libre y leal competencia.