El Decreto Legislativo Nº 1409 ha plasmado en nuestro derecho positivo la regulación de la Sociedad Anónima Cerrada Simplificada (en adelante SACS). Si bien es un modelo que causa algunas inquietudes por la formalidad singular con la que se constituye, y otras características que resaltaremos, no es menos cierto que, en varios países de Latinoamérica se ha hecho realidad esta modalidad societaria. Para señalar un ejemplo, tenemos que en Colombia y en Argentina existe la posibilidad de constituir sociedades anónimas simplificadas, si bien no se reglan como cerradas, sí como simplificadas; y es más, en ambos países, se permiten que se constituyan con una sola persona, con lo cual se da un paso en relación a la existencia de sociedades de un solo socio, situación que no es ajena a nuestra realidad, pues la misma Ley General de Sociedades – Ley Nº 26887 (LGS) acepta las sociedades de un solo socio cuando la constituye el Estado (art. 4), y en la Ley de Bancos no se exige la pluralidad de socios cuando el banco constituya una subsidiaria.

En términos generales, la sociedad de capitales constituye el vehículo de la inversión, y es por eso que se requiere que su estructura sea ágil, para que vaya de la mano con los inversionistas. Por lo menos ese fue es el espíritu de la LGS.

El Decreto Legislativa Nº 1409, que permite la constitución de la SACS, tiene como finalidad complementar la Ley Nº 30056 en la cual se dieron normas relativas a facilitar la inversión y el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial, y es así como dentro de su contenido se reguló las características de las micro, pequeñas y medianas empresas, y se fijó como parámetros el nivel de sus ventas anuales. Así, será calificada como microempresa, aquella que realice ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); pequeña empresa es aquella que realice ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el monto máximo de 1700 UIT; y mediana empresa cuando sus ventas anuales oscilan entre las 1700 UIT y el monto máximo de 2300 UIT. Por encima de este monto, no califica para los beneficios que otorga la Ley Nº 30056.

La limitación de la norma bajo comentario (Decreto Legislativo Nº 1409) es que solo permite la constitución de este modelo societario por personas naturales, excluye a las personas jurídicas. Si bien no lo prohíbe, del espíritu de la norma puede concluirse que este modelo está destinado para las personas naturales que deseen formar sociedad, al extremo que en las limitaciones a la trasmisión de la posición del socio, se exige que el socio adquiriente tenga la condición de persona natural (art. 14.2). Todo ello por cuanto el espíritu de la norma es procurar la formalización de los inversionistas, y bajo dicho presupuesto, la persona jurídica desde el momento que se constituyó, ya se formalizó.

Vea también: ¿En qué consiste la sociedad por acciones cerrada simplificada?

Dicho esto, entonces, debemos ser conscientes que el Decreto Legislativo Nº 1409 contiene una limitación, pues como bien señala el artículo 1 la norma tiene por objeto crear y regular un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (SACS). Se busca entonces formalizar y dinamizar a estas empresas. Dicho esto, la norma no aplica a las empresas cuyas ventas superen las 2,300 UIT. No obstante tal finalidad, no nos cabe la menor duda que toda sociedad que se constituya se encuentra siempre en el primer rango de empresa, pues recién está empezando su actividad y no tiene registrada ventas anuales.  

Siendo esto así, ¿cuál es el beneficio de las SACS? Considero que el beneficio se encuentra en la variedad de formas para la constitución o adaptación de sociedades de capitales. Se pretende, como bien se señala en la norma bajo comentario, establecer un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.

Dentro de algunas características y singularidad de la norma, tenemos que se constituye por un documento privado, respaldando lo expresado en el acto constitutivo con una declaración jurada sobre la existencia y veracidad de la información proporcionada, así como de la procedencia legal de los fondos aportados al capital social por los accionistas fundadores. El documento privado que contiene el acto de constitución de una SACS se genera mediante el uso del Sistema de Intermediación Digital de la Sunarp, formalidad que debe implementarse en el plazo de 180 días calendario.

En tanto que se reconoce a la persona jurídica societaria, constituida baja la modalidad de una SACS, a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro de Personas Jurídicas.

En cuanto a los aportes existe una limitación y es la contenida en el numeral 7 del artículo 6 del Decreto Legislativo Nª 1409 materia de comentario, el cual dispone que “Los aportes de cada accionista, pueden ser únicamente dinerarios o bienes muebles no registrables, o de ambos y su equivalente porcentual en el capital social”.  

Esto nos trae dos comentarios, el primero es el relativo a la condición de los bienes, estos no pueden ser INMUEBLES, pues la ley solo permite el aporte en dinero y en bienes muebles. La inquietud a dilucidar es si en efecto una vez constituida la SACS, puede aportarse bienes inmuebles, o en su defecto es una sociedad destinada a un tipo de  aportes. Deberíamos entender que la condición del aporte es para la constitución y no para la modificación del estatuto.

Por otro lado, el numeral bajo comentario señala que los aportes de cada accionista deben expresar su equivalencia en el capital social, requisito que es fácilmente entendible, pero que en realidad la verdadera expresión se da en la participación en el capital social y en las acciones con derecho a voto con que cuente el titular o fundador de la sociedad. 

Al respecto se nos genera un  problema en la medida que se produzca trasmisión de acciones, ¿quiere ello decir que cada vez que haya una transferencia debe modificarse el estatuto de la SACS? Ese dilema se superó cuando la LGS contempló la creación de la SAC, como una modalidad practica en comparación de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada que exigía la trasmisión de las participaciones mediante escritura pública, y en el caso que dicha participación constaré en el estatuto de la sociedad, se requería además adoptar el acuerdo para modificar el estatuto. Ese trance quedó en el pasado, y no debe rememorarse, más bien mantener la obligación de registrar las acciones en el libro de matrícula de acciones y permitir su trasmisión mediante la cesión de derechos, tal como está contemplado en la LGS. En otras palabras, exigir consignar los  porcentajes sobre el capital social puede traer complicaciones y formalidades no deseadas; el porcentaje de participaciones se puede expresar en el registro de matrícula de acciones y no en la constitución ni en el estatuto de la sociedad.

Por el tenor del artículo  11 del Decreto Legislativo Nº 1409 bajo comentario, podemos concluir con facilidad que una vez constituida la SACS, todos los actos societarios posteriores a la inscripción de tal constitución se realizan en mérito a las normas generales y formalidades de la LGS y reglamentos de inscripciones de la Sunarp. 

Al respecto nos queda la inquietud de analizar qué sucederá en el supuesto que se emita el documento privado, pero la sociedad no se llega a inscribir, y durante esta etapa en formación se suceden actos societarios. Debemos presumir que dichos actos se reglan por lo indicado en le LGS, pues las normas para la creación de las SACS son precisamente normas para su creación y constitución, pues los demás actos, inclusive, aquellos actos societarios que se realicen antes de la inscripción de la sociedad se rigen por la LGS, de lo contrario entraríamos en un vacío que no es deseable. 

En cuanto a los órganos de la sociedad, debemos concluir que el órgano máximo de esta modalidad societaria sigue siendo la junta general, con todas sus modalidades, como la junta universal, la junta especial, etc. Igualmente debemos concluir que dentro de la modalidad se debe contar con un directorio, pero que se puede prescindir de él, dejando constancia en el acta de la constitución. Sin embargo, el artículo 13 de la norma de las SACS nos trae un punto de reflexión cuando señala que:

“La junta general la convoca el gerente general con una antelación no menor de tres (03) días a la fecha de la celebración de la junta mediante esquelas con cargo de recepción, correo electrónico u otro medio de comunicación previsto en el estatuto que permita obtener constancia de recepción. La convocatoria no es necesaria cuando se reúna la junta general con la presencia de la totalidad de los accionistas y estos aprueben el tema de agenda”.

De acuerdo a este tenor, pareciera que la norma se aplicaría para todas las juntas generales de accionistas, con lo cual quedan relegados los plazos de antelación de 10 días para la convocatoria de la junta obligatoria anual, y demás juntas precisadas en el estatuto (art. 116 LGS), juntas de reorganización. De ser esto cierto, se estaría vulnerando el derecho a la información de los accionistas, pues la LGS ha contemplado plazos que permiten a los socios tomar información con cierta anticipación, sobre todo cuando se trata del rendimiento de la gestión social.  La redacción del artículo 13 de la norma materia de comentario, permitiría aplicar el plazo de tres días de antelación para la convocatoria a junta general de accionistas.

Por otro lado, en la ley de la SACS se está facultando al gerente general para que convoque a junta general, con lo cual se varía la norma regular de la LGS en la que se indica que corresponde al directorio convocar a junta, y de no hacerlo la ley otorga herramientas para acudir al juez o al notario (arts. 117 y 119 LGS).

En el régimen general, compete al gerente general convocar a junta, cuando la sociedad anónima cerrada se constituye expresamente sin directorio, pues de contar con este órgano de administración, le compete convocar a junta general. En el caso de las SACS no se indica que dichas sociedades no tendrán directorio, no se dice nada, por lo que es de aplicación las normas de la LGS.

No debe soslayarse que el cargo de gerente general genera responsabilidades de orden legal y por ello, en muchos casos, se opta por no designar un gerente general, sino más bien otorgar poder a determinada persona, a quien se le otorga toda clase de facultades, como si fuera un gerente general. En tales supuestos, las sociedades siguen funcionando sin la designación de un gerente general; si nos circunscribimos a estos casos, y pretendemos aplicar la norma, no habría otro modo de reunirse en junta general que la junta universal, aquella que no requiere convocatoria, pues ante la no existencia de gerente general no se podría convocar legalmente.  

Y, en cuanto a la modalidad de la convocatoria contemplada en el Decreto Legislativo Nº 1409, se mantiene la formalidad de la esquela con cargo de recepción, lo cual me lleva a la siguiente reflexión para el caso de las SACS. Si no se indica expresamente que en el domicilio designado en la constitución o en el que se ponga en conocimiento de la sociedad, se harán  llegar las esquelas de convocatoria y basta que sean cursadas a ese domicilio para que la convocatoria sea válida. De lo contrario estaremos deambulando por encontrar el nuevo domicilio del socio, en el cual nos acrediten haber recepcionado la esquela. Este requisito deberá estar contenido en la declaración de constitución de la SACS, de lo contrario ocasionará problemas de convocatoria. Siempre debemos tener presente que la constitución de la sociedad es un acto de felicidad, y que los problemas se suscitan con el transitar de la sociedad.

En lo que se refiere al derecho para ser preferido en la adquisición de acciones antes una supuesta transferencia, la ley se mantiene dentro de los cánones de la LGS; sin embargo, habría dos temas que acotar. Uno, es el caso que no se ejerza el derecho de adquisición preferente por otro accionista, las acciones solo se pueden transferir a una persona natural; limitación que guarda concordancia con el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1409 que denota una finalidad de modelo societario para las personas naturales y no para las personas jurídicas. Y, el otro tema, es que a diferencia de lo establecido en el artículo 237 de la LGS que si bien establece limitaciones a la trasmisión de las acciones otorgando un derecho preferente, pero permite obviar ese derecho; en el caso de la SACS la norma comentada no sería aplicable en tanto ha regulado el derecho de adquisición preferente de otra manera.

Finalmente, en cuanto a la trasformación, o mejor expresado para la adaptación, a otro modelo societario, ello podrá operar aplicando las disposiciones de la LGS y aquellas otras disposiciones que serán contenidas en el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1409.

(*) Hernando Montoya Alberti es abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático universitario de Derecho Comercial y Derecho Empresarial.