El tipo penal de peculado de uso, previsto en el art. 388 del Código Penal, exige que el autor sea un funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallen bajo su guarda.

En esta perspectiva penal, el artículo 425 del referido Código Penal (precepto que define quiénes deben ser considerados como funcionarios o servidores públicos), incorpora una noción amplia. Esto es, no solo comprende a los que integren la carrera administrativa, a los que desempeñan cargos políticos o de confianza y a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; sino que también incluye: i) a los que, con independencia del régimen laboral, presten servicios en organismos públicos en general (incluidas empresas públicas y sociedades en economía mixta) y en su mérito ejerzan funciones en ellas; y, ii) a los designados por autoridad competente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

Esta noción de funcionario o servidor público permite reconocer que el Código Penal acoge un concepto amplio, situándose un poco más allá del Derecho Administrativo a la hora de fijar este elemento normativo; el cual es un concepto funcionarial autónomo y exclusivo del Código Penal.

Así lo ha establecido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Revisión de Sentencia N° 503-2017-Callao. En este fallo, emitido el 5 de noviembre de 2018, se resolvió la demanda de revisión de sentencia por el motivo de nueva prueba presentada por una persona que fue condenada a un año y cuatro meses de pena privativa de la libertad suspendida, en su condición de cómplice primario del delito de peculado de uso cometido por un comandante del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. 

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En su fallo, la Corte refirió que no es suficiente o determinante que el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1260 enfatice que el bombero no es funcionario o servidor público, «sino que es de analizar el status integral de su función, la naturaleza del servicio de la institución y las reglas jurídicas respecto de los bienes asignados para el cumplimiento de sus funciones». Asimismo, el Colegiado agregó que ello significa que el agente debe realizar actos funcionariales y referidos a la relación entre la Administración y los administrados; es decir, debe estar incoporado en la actividad pública (lo que puede suceder de distintas formas) y, además, debe ejercer la función pública.

Del mismo modo, la Sala Suprema señaló que «Desde el Derecho Penal se exige, entonces, para ser considerado funcionario o servidor público: i) un elemento referido a la participación en el ejercicio de funciones públicas; y, ii) un título de habilitación de dicha participación, que puede ser triple: disposicón de la ley, elección, o designación o nombramiento por autoridad competente –determinante de un vínculo con el Estado o sus entidades, incluidas empresas públicas o de economía mixta–».

Así, y ya al pronunciarse sobre el caso en concreto, el Colegiado Supremo refirió que los bomberos sí participan en el ejercicio de una función pública y, además, que tienen un título de habilitación debidamente estructurado por la ley e integran un cuerpo jerarquizado. «Asimismo, los bienes de la institución tienen un fin determinado y están sujetos a control gubernamental». 

Por estas razones, la Corte Suprema declaró infundada la demanda de revisión y se condenó al recurrente al pago de las costas procesales.

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RS-503-2017-CALLAO by on Scribd