La jueza del 1er juzgado Mixto de Wanchaq acaba de ordenar a Frecuencia Latina que se no se vuelva a trasmitir el programa La Paisana Jacinta, que no se difunda el Circo La Paisana Jacinta y que se retiren los programa colgadas en Youtube. Esta sentencia recae en el proceso de amparo presentado por Cecilia Paniura de la provincia de Canchis, Cusco y otras lideresas campesinas cusqueñas, con el patrocinio de las ONGs Aporvidha e IDL, contra la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (Canal 2), con la finalidad de que se ordene la “reformulación” del programa de televisión “La Paisana Jacinta”, y más en concreto del personaje la Paisana Jacinta, puesto que, al presentar a la mujer indígena andina como una persona vulgar, sucia, violenta, torpe, tosca, primitiva y de escasa capacidad intelectual, genera un estereotipo que únicamente ocasiona, promueve y refuerza la discriminación por origen étnico y cultural contra estas, antes que fomentar el pleno respeto a su identidad cultural, así como su integración plena a la Nación.

La demanda fue presentada en definitiva porque las mujeres demandantes considera que el programa transgrede y atenta contra la integridad moral y sicológica de los niños/as y adolescentes que no considera que son individuos en etapa de formación, expuestos a un show cargado de palabras soeces y un lenguaje en “doble sentido” y vulgaridad, parece que no hay otra forma de hacer reír a la gente sino con malas palabras o riéndose de los demás. No obstante, en días pasados los abogados patrocinantes presentamos un recurso de aclaración, con la finalidad que el juzgado, precise mejor el contenido fallo a efectos que no se entienda que se está promoviendo o convalidando la censura previa.

Uno de los principales puntos de debate que esta sentencia plantea, es la colisión entre la protección de la población campesina, denigrada por el programa la Paisana Jacinta, y la prohibición constitucional y convencional de la censura previa. En  efecto, aparentemente la medida idónea para proteger a la población campesina es retirar es prohibir el programa. No obstante, eso resulta incompatible con el artículo 2.4 de la Constitución y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíben la censura salvo, cuando estemos ante discursos de odio o haya una afectación a derechos de niños y adolescentes.

Los que solicitamos en el petitorio de la demanda de amparo ganada, es la reformulación del personaje la Paisana Jacinta, a efectos que sea compatible con los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Y mientras esta reformulación no se haga, se suspenda la difusión del mismo. De esta manera, consideramos se logra armonizar y compatibilizar de un lado la protección necesaria de los derechos de la población campesina de nuestro país, y de otro lado, la prohibición de censura previa. Y es que consideramos que obligar a la población campesina, a tolerar y permitir la difusión de un programa que los denigra, resulta absolutamente incompatible con la obligación del Estado de proteger derechos constitucionales, con la dignidad humana y con los valores en los que se inspira nuestra Constitución Política. Aquí nuestras razones:

1. Para entender la demanda: los fundamentos de la demanda de amparo contra la Paisana Jacinta

a. El programa de televisión “Paisana Jacinta”resulta incompatible con el principio de respeto de la dignidad humana de las mujeres indígenas del ande peruano¹

La dignidad es el fundamento de todo derecho fundamental y es inherente a la condición humana. Asimismo, es inalienable, inalterable e intangible. Debe comprenderse que el respeto de la dignidad de la persona es la base sobre la que reposa el Estado social y democrático de derecho; es decir, que constituye el fundamento mismo del orden político del Estado. Así lo reconoce la Constitución Política del Estado, la cual señala que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. En tal sentido, la dignidad de la persona humana debe entenderse como un principio, un valor y un derecho reconocidos en la Constitución Política, así como en numerosos instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos

Al respecto, sobre el TC ha indicado que:“La dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es una dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos²“.

En esta misma línea, el TC ha indicado que el respeto de la dignidad de la persona es un principio y directriz que debe orientar y estar presente en todas y cada una de las actuaciones que realiza el Estado:

 

“Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas (…)  Consecuentemente, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares³“.

Del caso concreto, podemos advertir que la emisión del programa de televisión “La Paisana Jacinta” resulta incompatible con el principio de respeto de la dignidad de la persona humana, puesto que su contenido es discriminatorio con los ciudadanos indígenas por causa de su origen étnico; asimismo, “La Paisana Jacinta” fomenta y difunde estereotipos negativos asociados a los ciudadanos indígenas, generando un clima social hostil a sus demandas sociales, poniendo en evidencia los imaginarios sociales discriminadores que rigen en nuestro país.

En este sentido, sobre la construcción del personaje de Jacinta, el Centro de Culturas Indígenas del Perú (Chirapaq) ha señalado que “su ser se construye a partir de características que diversos estudios orientados a evidenciar los imaginarios sociales que rigen a nuestro país han señalado que identifican a la población indígena: ignorantes, sucios, poco confiables, descuidados, regidos por instintos primarios, supersticiosos, bajo nivel de control de sus emociones, entre otros⁵“.Es evidente que al lesionar y restringir el goce de un conjunto de derechos de la población indígena, la emisión del Programa La Paisana Jacinta resulta incompatible con el principio de respeto de la dignidad humana, que es el presupuesto de todo los derechos humanos⁶.

b) El programa de televisión “La Paisana Jacinta” constituye una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de origen étnico

El programa la Paisana Jacinta viola el artículo 2.2 de la Constitución, que establece que “Toda persona tiene derecho […] A la igualdad ante la ley”, incumpliendo el mandato que establece en la misma disposición constitucional que “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, toda vez que ha creado un estereotipo de mujer andina (la Paisana Jacinta), que al ridiculizarla y caricaturizarla, solo promueve el racismo y la burla de sector de la población.

Dicho tratamiento es discriminatorio, no solo porque carece de justificación alguna, sino porque no hace otra cosa que anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en diferentes aspectos de las mujeres indígenas del ande en nuestro país⁴.

Como señala el Tribunal Constitucional, “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. (STC Exp. N° 02861-2010-AA, FJ 2 – 7).

En este sentido, el Tribunal exige “el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, se estará frente a una discriminación y, por tanto, ante una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”. (STC Exp. N° 02861-2010-AA FJ 2 – 7).

Por otro lado, el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos es claro, pues dispone que los Estados Partes “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. A su vez, el artículo 24 estipula que “[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una reciente sentencia, la determinación del concepto de discriminación racial debe hacerse de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial⁷ y el artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer⁸. Para este alto tribunal “discriminación es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en los motivos prohibidos que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera⁹. [Resaltado nuestro]

En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha establecido que los “Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”¹⁰ (resaltado nuestro).

Asimismo, la Corte Interamericana considera que “el origen étnico es un criterio prohibido de discriminación que se encuentra comprendido dentro de la expresión «cualquier otra condición social» del artículo 1.1 de la Convención Americana. El Tribunal ha indicado que al interpretarse el contenido de dicha expresión debe “elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano¹¹”.

La “Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial”, es muy clara cuando establece en su artículo 1.1, que “En la presente Convención la expresión «discriminación racial» denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reafirma en el párrafo quinto de su preámbulo “que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación”, y dispone en el artículo 2 que “[l]os pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas”.

En consecuencia, “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su origen étnico. Ello es igualmente aplicable a que, de acuerdo al artículo 24 de dicho tratado, se proscribe una desigualdad basada en el origen étnico proveniente de la ley interna o de su aplicación¹².

c. El programa de televisión “La Paisana Jacinta” viola el derecho constitucional al honor y a la buena reputación de la población indígena

El problema jurídico no es otro que la colisión entre la libertad de opinión y el derecho al honor y a la buena reputación¹³, o más modernamente la colisión entre los “derechos de las personas” (honor y vida privada) y los “derechos de comunicación del discurso” (expresión e información)¹⁴, ponderación inevitable que nos reconduce a la pregunta por los límites de las libertades comunicativas. Según el artículo 2.4 de la Constitución, toda persona tiene derecho a “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”. No obstante este derecho, no da facultades ilimitadas de emitir opinión en todo cuanto se nos ocurra. Este derecho es delimitado o limitado por el derecho contenido en el artículo 2.7 de la misma Constitución, que reconoce que toda persona tiene derecho al “Al honor y a la buena reputación”.

Debemos precisar antes, que las libertades comunicativas se reconducen a dos derechos, la libertad de información, que es la trasmisión de información objetiva, la cual puede ser verdadera o falsa, y de otro lado, la libertad de opinión o expresión, referida a la trasmisión de opiniones y apreciaciones subjetivas, las cuales no tiene otro limite que el respeto al honor y a la dignidad de las personas. Asimismo, en primer término, el derecho al honor y a la buena reputación, estaría compuesto por un elemento subjetivo o interno y otro objetivo o externo, el primero referido a la imagen que tiene uno de sí mismo, y el segundo a la imagen que tienen los demás de mí.

Concretamente, estamos ante el conflicto entre las libertades comunicativas y el derecho al respeto personal, en específico, el derecho al honor de las mujeres indígenas en nuestro país. Existe, en consecuencia, una necesidad de precisar el contenido del derecho al honor, pues este no se trata de un término vago. La determinación del concepto de honor es esencial e imprescindible para realizar la ponderación.

Siguiendo a Chávez Montoya¹⁵, el derecho al honor tiene dos dimensiones. En primer lugar, una dimensión externa, referida a la protección de las posibilidades de participación de los individuos en las relaciones sociales frente a las alteraciones que pudieran derivarse de las conductas llevadas a cabo por terceros. Esto nos remite al concepto de “heteroestima”, el cual puede ser entendido como la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite precisamente, la participación en los sistemas sociales. Es importante que la actividad o comportamiento del individuo, entendiendo a este como medio de intervención en la sociedad y como fuente de expectativas de reconocimiento frente a los demás, no se vea falseado, distorsionado o alterado. En otras palabras, es necesario garantizar el proceso que permite a cualquier individuo al “reconocimiento social”.

De igual manera, tenemos una dimensión interna, la cual estaría constituida por las pretensiones mínimas de respeto que emanan de la persona por el mero hecho de serlo¹⁶. Nuevamente, de acuerdo con Víctor Hugo Montoya diríamos que el fundamento de esta dimensión es el honor. La dignidad constituye un espacio infranqueable frente a cualquiera, puesto que todo ataque a ella lleva consigo la negación de la misma como integrante de la especie humana. Como señala el TC “se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación” (STC 3362-2004-AA/TC) (subrayado nuestro). En atención a estas consideraciones, Víctorhugo Montoya precisa que el bien jurídico tutelado del derecho al honor es la “Es la competencia y suficiencia de la persona de estar y actuar en una porción identificable de la sociedad como parte integrante de ella y siendo reconocida como tal”.

Desde otra perspectiva, se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando señala que “El honor no es pues ni “interno” ni “externo”, como ha sugerido cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresión, frente a uno mismo o frente a los demás. Se mancilla el honor cuando se humilla y se degrada en la condición de ser humano a una persona lanzándole ofensas o agrediéndola directamente o haciéndolo ante el público y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto, en el caso de la agresión a la reputación social, el honor está comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio frente a los demás, desmereciendo la condición de ser social por excelencia que es toda persona”(STC Nº 4099-2005-AA, FJ 8) (subrayado nuestro).

Además, añade el Tribunal que “El honor corresponde, así, a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocráticas, plutocráticas o meritocráticas. La valoración diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la posición social y económica o incluso en los méritos, resulta irrelevante en el marco de la concepción pluralista del Estado Social y Democrático de Derecho y desde la función que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse particularidades para establecer los montos de reparación en función de determinadas características personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificación del honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la Constitución, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un contenido general compatible con los demás principios y valores que la propia Constitución también reconoce y da objetividad”. (STC Nº 4099-2005-AA, FJ 8)

En el caso presente, es un hecho que el programa  de televisión “La Paisana Jacinta”, en un país como el nuestro, tiene como consecuencia la estigmatización y la ridiculización de la mujer indígena que vive en comunidades campesinas. Este programa ha construido un estereotipo, que desacredita la dignidad y la identidad cultural de la mujer indígena del ande y pone obstáculos para la integración de este sector social en la sociedad¹⁷.

En este sentido, esta acusación viola doblemente el derecho al honor de la población indígena del ande, pues, en primer lugar, es un ofensa a ellas, y en segundo término, porque les genera un grave desprestigio social frente a los demás, una desacreditación que compromete de forma determinante su vida y su participación en la comunidad y en la sociedad.

En efecto, el programa de televisión “La Paisana Jacinta” afecta la dimensión externa del derecho al honor de las mujeres indígenas del ande, comprometiendo y afectando gravemente las posibilidades de participación de ella en la sociedad, pues los estereotipos generados, afecta y compromete su reconocimiento social. Se lesiona precisamente su capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo cual limita su participación en comunidad. Esta afectación obviamente genera un desprestigio social significativo. De igual manera, hay una afectación de la dimensión interna, pues se socava el respeto y la dignidad de ella como persona.

De igual manera, debemos de tener en cuenta que la dignidad de la persona¹⁸ constituye el fundamento de los derechos fundamentales, no siendo estos más que expresiones del libre desarrollo de la personalidad. En otras palabras, los derechos fundamentales son expresiones del libre desarrollo de la personalidad que se perfila como el contenido material de la dignidad. En consecuencia, es el libre desarrollo de la personalidad lo que debe ser protegido. Es esto lo que se ve comprometido cuando se afecta el derecho al honor de las mujeres indígenas que viven en el ande peruano.

Al respecto, debemos ser enfáticos al decir que la libertad de expresión no ampara el “derecho al insulto”. Los derechos fundamentales no son absolutos, por el contrario, su ejercicio está limitado por su propio contenido y por su relación con otros bienes constitucionales y su protección (STC Exp. N° 05975-2008-AA/TC, FJ 7). En este sentido, estos podrán ser restringidos en base a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (STC Exp. N° 02700-2006-HC/TC, FJ 18); en consecuencia, es posible afirmar que el derecho a la libertad de expresión no es irrestricto, pues debe estar sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados en un Estado social y democrático de derecho¹⁹.

Cabe señalar que el ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos humanos ha fijado la existencia de ciertos límites a los derechos comunicativos. Al respecto, el artículo 19, inciso 3, acápite a el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13, inciso 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que “el ejercicio del derecho a la información entraña deberes y responsabilidades especiales, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar (…) el respeto a los derechos o reputación de los demás”.

 2. El conflicto de derechos de la población campesina vs la prohibición de la censura y la necesidad de una armonización entre protección de derechos y prohibición de la censura previa

a. Necesidad de una interpretación constitucional de la “prohibición de la censura previa” por desproteger derecho al honor de la población indígena andina

Tanto el artículo 2.4 de la Constitución Política del Estado como el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen aparentemente prohíben “cualquier tipo” de censura previa.

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

4.- A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

 

Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: […]

Siguiendo estas normas, el Tribunal Constitucional ha señalado que “La pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados pueden seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer al ejercicio  de la libertad de información y expresión, censura o impedimentos alguno”. (STC Exp. N° 0905-2001-AA, FJ 15). Sin embargo, añade que “Lo anterior no significa que los derechos al honor o a la buena reputación, mediante estas libertades, queden desprotegidos o en un absoluto estado de indefensión, pues, en tales casos, el propio ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante diversos procesos que allí se tiene previstos”. (STC Exp. N° 0905-2001-AA, FJ 15) (Subrayado nuestro).

Esta posición también ha sido asumida por la Corte  Interamericana cuando estipula que “en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención”²⁰. Posición que ha sido reiterada posteriormente, por ejemplo, en la sentencia del caso “La última tentación de Cristo”.

Lo cuestionable es que según esta interpretación literal, no es posible proteger efectivamente el derecho constitucional al honor, que es violado en forma masiva a las mujeres indígenas del ande, cuando esta protección supone una actuación judicial frente a la trasmisión del programa lesivo al derecho al honor, incluso cuando se tiene certeza que esta trasmisión va a lesionar derechos constitucionales²¹. En otras palabras, lo que sostiene esta interpretación es que habrá derechos como el honor y la buena reputación que pueden ser violados. Al admitir la relevancia de las libertades comunicativas por sobre el derecho al honor y a la buena reputación, se está reconociendo que cuando se de este supuesto de colisión, los jueces constitucionales, son naturalmente incapaces para impedir que se configure esa violación²².

Aceptar esta relevancia de las libertades comunicativas, y esta interpretación cuestionable de la disposición que contiene la prohibición de censurar previamente, convierte a estas libertades comunicativas en la práctica en absolutas. A juicio de Luis Castillo Córdova, en una “suerte de súper libertad indestructible e inexpugnable que avasalla a aquellas otras libertades o derechos que tienen la infortuna de cruzarse por los espacios que ella decide andar”²³. Y la consecuencia no puede ser otra, se “condena al demandante afectado en su derecho al honor a aceptar una posible vulneración de su derecho al honor o buena reputación derivándolo a que eventualmente active los mecanismos reparadores del hecho”²⁴.

Esta interpretación implica reconocer en los hechos que “habrá casos en los que se ha de asumir a la Constitución no como una unidad sistemática, sino como una realidad normativa contradictoria. Y eso será la Constitución si se acepta que la Constitución dispone la protección del derecho al honor sólo en determinados supuestos: en aquellos en los que no concurra ni la libertad de expresión, ni la libertad de información. Y eso será la Constitución si aceptamos que la cláusula constitucional de censura previa exige admitir que la norma que reconoce el derecho al honor pierde toda virtualidad jurídica cuando nos hallemos frente al ejercicio de una libertad comunicativa”²⁵.  Pero, además, para esta interpretación que rechaza cualquier tipo de censura previa, “poco importa que la información sea falsa, incluso poco importa el animus del informador, o el lenguaje injurioso o no, que es empleado para acompañar la información que se trasmite”²⁶.

b. Necesidad de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva de la población indígena andina

Obligar a las mujeres indígenas andinas a admitir que Frecuencia Latina transmita el programa de televisión “La Paisana Jacinta”, que resulta por demás lesivo a sus derechos constitucionales, en especial, a su derecho al honor y a la igualdad, tratándose de una violación de naturaleza sistemática, y, en todo caso, obligándolas a acudir a mecanismos reparadores, resulta incompatible con la línea jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, que ha sostenido que el Estado tiene un deber especial de protección de los derechos fundamentales.

De conformidad con los artículos 1 y 4 de la Constitución, la razón de ser del Estado es la protección de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado sino dignidad humana de la persona. En palabras del Tribunal Constitucional, existe un “deber especial de protección de los derechos fundamentales”²⁷. Como dice este, no se trata de una “cuestión teorética derivada de la existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado […] constitucionalmente se sustenta la dimensión objetiva de los derechos fundamentales”²⁸.

La constitucionalización del «deber especial de protección» “comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales”²⁹. 

Pero si el juez constitucional es incapaz de proteger de forma efectiva el derecho al honor, como se desprendería de una interpretación literal de la “prohibición de todo tipo de censura previa”³⁰,  no solo se viola este deber de protección especial recogido en el artículo 44 de la Constitución, sino además se viola el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 139.3. En referencia a este derecho el Tribunal ha señalado que “A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. (STC Exp. N° 1230-2002-HC, FJ 4) (resaltado nuestro).

La razón de esta afirmación no es otra que “los derechos subjetivos precisan de mecanismos encargados de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia”³¹. En definitiva, “El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor de la impunidad”³².

c. La ineficacia de los mecanismos reparadores de la violación del derecho al honor y la necesidad de mecanismos reales y efectivamente restitutorios

Los que sostienen la prohibición absoluta de la censura previa, señalan que no se trata de dejar en la indefensión el derecho al honor, sino que se debe acudir a mecanismos reparadores o ulteriores. En efecto, se plantea una compensación con mecanismos reparadores, que, generalmente, son de dos tipos: la rectificación y la acción indemnizatoria por daños e, incluso, se habla de mecanismos sancionadores, como ocurre por medio del Derecho Penal. Siguiendo a Luis Castillo Córdova, debemos descartar este último, puesto que interesan los mecanismos reparadores no sancionadores de cara al proceso de amparo³³.

En relación con la rectificación, se trata de un derecho constitucional reconocido en el artículo 2.7 de la Constitución, que tiene como objetivo de manera muy limitada proteger el derecho al honor. Como ya hemos señalado, el derecho al honor tiene por objeto, “proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás”. (STC Exp. N° 0446-2002-AA, FJ 2), y su lesión se configura como la trasmisión y/o difusión de hechos no ciertos y/o acompañados de calificativos injuriosos³⁴.

A juicio de Castillo Córdova, “La única manera que se tiene de neutralizar por completo la vulneración del derecho mediante el mecanismo de rectificación es solo en los supuestos en los que la lesión se ha producido por la trasmisión de mensajes conformados exclusivamente por el elemento objetivo o, estando conformados por el elemento objetivo y subjetivo, es este último no ofensivo ni injurioso; no ajustándose en uno y otro caso elemento objetivo a las exigencias de veracidad”³⁵. En estos casos, la neutralización o el regreso al estado anterior a la violación del derecho al honor, “podría darse sólo en el supuesto que la rectificación pueda ser igualmente vista u oída por todos aquellos que vieron u oyeron la trasmisión de hechos falsos, de modo que estos adquirieran el convencimiento de que un sujeto no es o no ha hecho lo que inicialmente se dijo que era o que había hecho”³⁶.

En este sentido ha escrito Toller al firmar que: “[p]ues el bien jurídico dañado, la consideración pública de que goza, puede restaurarse sólo en el caso de que quienes hayan tenido noticia de la difamación conozcan luego que lo afirmado fue falso, o las verdaderas razones que llevaron al deshonrado a actuar de determinado modo, o aquello que, por lo que fuere, modifica los corolarios que surgen de ciertos hechos tal como son presentados por  quien difama”³⁷. Y es que el problema es que en el fondo, “el honor no es reparable, porque las difamaciones que se han ido propalando son casi imposibles de retirar, del mismo modo que lo es recoger todas las plumas que se han ido arrojando a lo largo de una ciudad en un día de viento”³⁸.

Inclusive, dentro el supuesto en que sea posible recoger todas esas plumas de las que habló Toller, no terminaría de regresarse real y completamente al Estado anterior, puesto que siempre quedaría resentida y disminuida en algo la dignidad del sujeto cuyo daño por su honor vulnerado solo ha sido mitigado por la rectificación de información; y es que se está esperando mucho más de lo que la rectificación puede dar. Todo eso hace preferible evitar la violación al derecho al honor, evitando la ocurrencia del ejercicio de las libertades comunicativas de forma inconstitucional, en vez de tener que recurrir a mecanismos reparadores (como la rectificación³⁹).

Por otro lado, tampoco la indemnización del daño resulta realmente reparadora, toda vez que estamos ante un daño no material, ante un daño moral. Que nunca podrá ser resarcido. Como bien señala Toller “el honor pertenece a un tipo de derechos que protegen bienes inmateriales de la persona, por definición no económicos y no mensurables monetariamente; por ello, cuando se afecta este derecho se genera un perjuicio no material, no patrimonial, un daño que se encuadra en los que se ha venido en llamar “daño moral”. Ante este tipo de daño no parece que el afectado pueda encontrar la satisfacción adecuada –justa compensación- en una indemnización económica. La razón de ello es que un daño moral no puede resarcirse pecuniariamente en estricta justicia –esto es, en virtud de la obligación de devolver exactamente lo que se recibió, o de restaurar la cosa tal como estaba antes de que se lea hubiese dañado-, ya que se habrá lesionado un bien que por naturaleza no es susceptible de evaluación pecuniaria ym, por ende no tiene precio, aunque valga muchísimo”⁴⁰.

En definitiva, no existe justificación para aceptar “la obligación de tener que soportar cualquier ofensa al honor teniendo que esperar haya que se haya sufrido un daño irreparable para poder entonces solicitar el amparo judicial”⁴¹. 

En palabras de Montoya Chávez, “A partir del parámetro constitucional de concordancia interna y gracias al sentido de coherencia y plenitud de la Constitución, no puede asumirse la ineficacia parcial de un derecho fundamental. Así, si alguien lo han filmado sigilosamente en la habitación de un hotel con su pareja, pero, antes de que se emita el programa televisivo que lo va a hacer público uno se entera de esa captación de imagen y, lógicamente, quiere impedir su reproducción, ¿por qué esperar hasta que se evapore nuestra vida privada al ser conocida por todos para darle recién una protección superior?”⁴².

3. A manera de conclusión: Necesidad de una “interpretación constitucional” de la “prohibición de todo tipo de censura previa” que garantice una protección efectiva al derecho al honor

Resulta necesaria una nueva interpretación de la cláusula de la prohibición de censura contenida en la Constitución y en la Convención Americana⁴³, que evite la incongruencia de las propias normas constitucionales y de la Convención Americana de Derechos Humanos, al dejar en la indefensión el derecho al honor, de las mujeres indígenas en el Perú que son ridiculizadas por el programa La Paisana Jacinta. Esta nueva interpretación debe comenzar afirmado que “la Constitución [y el ordenamiento constitucional] debe ser interpretada como un todo unitario y coherente, como un sistema en definitiva. Esto significa que no es posible darle a sus disposiciones interpretaciones que resulten incoherentes o contradictorias entre sí, lo cual tiene particular significación para cuando se trata de interpretar las disposiciones constitucionales que recojan los derechos de las persona, en la medida que los derechos son exigencias de una naturaleza humana que es igualmente una unidad coherente”⁴⁴.

A juicio de Castillo Córdova, “debe evitarse una interpretación de la cláusula de la prohibición de censura previa que haga que las disposiciones constitucionales que recogen las libertades comunicativas y derechos como el honor y la intimidad, se interpreten como disposiciones contradictorias entre sí. Es decir, el principio de unidad y sistematicidad de la norma constitucional no permite interpretar la cláusula de la prohibición de consulta previa como un instrumento que no permita evitar vulneraciones al derecho al honor o a la intimidad; o, con otras palabras, como instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimitadas. Así se permitiría evitar que se difunda información que vulneraría derechos como el honor (…)”⁴⁵.

No se trata, pues, de negar la fuerza normativa del Derecho Internacional de Derechos Humanos, y a su jurisprudencia⁴⁶, en concreto, del artículo 13 de la Convención Americana, sino de una interpretación “coordinada” en palabras del propio Tribunal, entre las diferentes normas que componen el bloque de constitucionalidad o el ordenamiento constitucional, sean este nacionales o internacionales.

Según este alto tribunal, “No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones  del  Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. (STC Exp. N° 00679-2005-AA, FJ 36) (resaltado nuestro). En otras palabras, “no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su armonización e integración”. (STC Exp. N° 00679-2005-AA, FJ 35) (resaltado nuestro).

En el caso presente, esto implica que se debe optar por una interpretación del artículo 2.4 de la Constitución, en cuanto recoge las libertades de expresión e información y recoge, además, la cláusula de la prohibición de toda censura previa, en concordancia con el artículo 2.7 de la Constitución, que reconoce el derecho al honor y a la buena reputación. Aplicando el principio mencionado en el párrafo anterior, debemos colegir, que “no puede interpretarse la cláusula de prohibición de censura previa como si ella autorizase a no actuar cuando se trata de evitar vulneraciones constitucionales como el honor y la intimidad; o como si autorizase a una no vigencia o vigencia relativa de los mencionados derechos personales o, con otras palabras, como si fuese un instrumento que permita hacer de las libertades comunicativas libertades prácticamente absolutas e ilimitadas”⁴⁷. Es decir, “Debe buscarse la plena y efectiva vigencia de los derechos constitucionales como el honor y la intimidad, de lo contrario se estará configurando en la práctica algo contrario se estará configurando en la práctica algo contario a lo que se ha recogido en la misma Constitución: que todos los derechos tienen un mismo valor normativo”⁴⁸.

La cobertura constitucional de esta interpretación está en el artículo 200.2 de la Constitución, que reconoce la procedencia del proceso de amparo contra la vulneración o amenaza de entre otros derechos, el derecho al honor, en este caso de las mujeres indígenas del ande peruano. Del mismo el artículo 2 del Código Procesal Constitucional prevé que el amparo procede en caso que la amenaza de violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización. De esta manera se permite “abrir una de las puertas procesales posibles de cruzar a fin de lograr que preventivamente cuando haya la certeza de que una información de trasmitirse viole el derecho al honor o a la intimidad, se active el andamiaje procesal constitucional a fin de lograr que esa amenaza de vulneración no llegue a convertirse en violación efectiva”⁴⁹.

En esa línea, habría que preguntarnos, frente a la amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho al honor como consecuencia de la difusión del programa “La Paisana Jacinta”, ¿se estaría violando la prohibición de censura previa si el juez ordenase la no emisión de esa información? ¿Qué debe entenderse entonces por censura previa?

Si se revisa con detenimiento el artículo 2.4 de la Constitución, se advertirá que esta precisa “si previa autorización ni censura ni impedimento alguno”, y el artículo 13.2 de la Convención Americana prevé que “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. A juicio de Luis Castillo Córdova, el mandato constitucional,  “no parece estar dirigido al órgano judicial, sino a la entidad administrativa. La razón de ser de esta figura es evitar que el poder político pueda intervenir para callar a un medio de comunicación crítico con su actuación y que como tal le resulte incómodo. La razón de ser nunca fue permitir violaciones de derechos constitucionales o hacer ineficaces los mecanismos de control jurídico frente a situaciones de amenaza cierta e inminente de derechos constitucionales a través de la difusión de información⁵⁰”.

No se trata entonces de una opinión aislada, pues, como señala Toller, la censura previa “alude a un instituto sistemático de policía preventiva de neto carácter administrativo, consistente en la revisión anticipada y obligatoria de lo que se va a difundir, con el fin de controlar su contenido para aprobarlo, desaprobarlo o exigir su modificación, y donde la mera omisión de someter a revisión el material, al margen de  contenido, hace ilícita su difusión y engendra sanciones penales y administrativas”⁵¹.

A nivel interno se ha sostenido, “el ámbito de la censura previa se centra en los ámbitos administrativo, político o económico. Sin embargo, la situación cambia totalmente cuando el examen que se deba realizar es netamente judicial, y ya no se inserta en tales espectros. La censura no puede ser lo suficientemente amplia  como para incorporar una negativa a la judicatura a intervenir en estos supuestos, más aún si el propio ordenamiento jurídico prevé formas de protección preventiva, específicamente cuando se trata de derechos fundamentales”⁵².

La consecuencia es evidente. No puede prohibirse que un juez pueda conocer una demanda de amparo por amenaza cierta e inminente de violación de un derecho constitucional en general, y del derecho al honor en particular, que tiene su origen en la puesta a punto de una determinada información para ser difundida. Es decir, “no puede descartarse una actuación preventiva por parte de la autoridad judicial y eventualmente por el mismo Tribunal Constitucional. Precisamente esa actuación preventiva es exigida para lograr una más plena eficacia y garantía de todos los derechos constitucionales”⁵³. Ciertamente, “hay que encontrar medidas eficaces que empeladas razonablemente en cada caso concreto, no vayan a suponer una restricción o violación de las libertades comunicativas mismas”⁵⁴.

Como precisa Toller “es claro que la aplicación de la tutela jurisdiccional preventiva en el ámbito de la información implica importantes riesgos. Sin embargo, esta solución merece de todos modos ser seguida, por ofrecer la única salida posible en situaciones donde, si se denegara la tutela, se cometerá una notoria injusticia a la vista del juez, que se convertiría en un espectador privilegiado de la realización inexorable de un daño grave e irreparable a derechos fundamentales y bienes públicos”.

A juicio de Montoya Chávez, habrá que interpretar los artículos 2.4, 2.7 de la Constitución, así como el artículo 13 de la Convención Americana, en el sentido que “Toda persona ejercitará sus derechos a la expresión y a la información sin previa autorización, ni censura, ni impedimentos algunos, salvo que exista un hecho u omisión por parte de cualquier autoridades, funcionario o persona, que amenace los demás derechos reconocidos en la Constitución” dentro de los cuales, lógicamente, se encontrará los de respeto propio”⁵⁶.

Y es que censura previa es “condicionar la publicación de una información al previo plácet de la autorización, pero no lo es, en absoluto, que un juez […] prohíba la publicación difamatoria objetivamente falsa o lesiva del derecho a la intimidad personal”⁵⁷. La intervención ex ante es lo que se debe entender como control previo. El tal sentido, “El control judicial está plenamente justificado, si es que medida la salvaguardia de otro derecho fundamental: si se sabe que el titular de un derecho va a ejercerlo abusivamente, el ordenamiento no puede permitir que, a través de este, se afecte otro”⁵⁸.

En esa misma línea se pronuncian los argentinos, “en la medida que la tutela judicial preventiva puede resultar el medio más idóneo para conjurar daños graves e irreparables a los bienes y derechos citados, negar esta posibilidad supondría actuar en el sentido contrario al objetivo de afianzar la justicia […] pues impediría actuar contra cierta clase de de acciones y situaciones injustas”⁵⁹. Incluso un autor nacional, de la talla de Francisco Eguiguren, sostiene que “no puede adoptarse una interpretación literal, amplia y rígida de la noción de censura previa, que involucre dentro de esta a una decisión judicial de amparo destinada a proteger el derecho a la intimidad”⁶⁰. En caso contrario, solo se permitiría la protección “a medias” del derecho al honor, lo cual riñe con el Estado constitucional⁶¹.

Consecuentemente, por todo lo expuesto, es posible concluir, de acuerdo con Eguiguren, que “no compartimos la interpretación de la Comisión y de la Corte Interamericana que equiparan automáticamente los mandatos judiciales  que suspenden temporalmente o prohíben la difusión de alguna información o publicación, por encontrar que violan algún derecho fundamental de la persona, como la intimidad por ejemplo, como forma de censura previa”⁶².

(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cuenta con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y estudios concluidos en la Maestría de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios. Es coordinador del Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal.

(**) Álvaro Másquez Alvarado es bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y miembro del Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal.