En una reciente casación referida a un proceso de prescripción adquisitiva (Casación Nº 55-2017-La Libertad) [1], la Corte Suprema de la República ha analizado dos temas importantes en el ámbito de los derechos reales. El primero de ellos versa sobre la posibilidad de que una persona que posee un bien como consecuencia de un contrato de arrendamiento, pueda considerarse poseedor con derecho a usucapir.

El colegiado ha negado esta posibilidad, aplicando el concepto de la posesión inmediata que, evidentemente, caracteriza al arrendatario. Ser poseedor inmediato impide ser considerado titular de la usucapión al carecer el sujeto del animus domini y reconocer a otro como propietario o con un derecho superior al suyo (poseedor mediato).

Sin embargo, la Corte también se pronunció sobre un segundo asunto muy interesante y que convoca al presente análisis: la eventualidad de que un incapaz absoluto por minoría de edad pueda ser sujeto beneficiado por la prescripción, es decir, considerar a este como un poseedor ordinario y calificado para adquirir un derecho real por el solo paso del tiempo.

A continuación, pasaremos a revisar algunas ideas relevantes relacionadas a la cuestión expuesta, para finalmente expresar nuestra posición sobre lo resuelto.

Posesión y usucapión

Generalmente se acepta que la posesión es un poder de hecho sobre la cosa. El Código Civil de 1984 sostiene que mediante ella se ejerce uno o más poderes inherentes a la propiedad. Entiéndase por poder, en realidad, a la posibilidad de que el sujeto titular ejerza una serie de facultades directas sobre el bien; no hablamos técnicamente del concepto de “poder jurídico” que involucra otros alcances.

Sin embargo, este poder de hecho genera una serie de consecuencias jurídicas y de tutelas de la situación fáctica, que convierten a la posesión también en un derecho subjetivo, razón por la cual se ubica en el libro de los Derechos Reales de manera taxativa.

La posesión se caracteriza por exponer siempre una graduación en su intensidad, esto es, en la potencialidad de los poderes o facultades que la ley otorga a quien la ejerce, ya que la misma puede ir desde un señorío total y exclusivo, como reflejo del derecho de propiedad, hasta el solitario goce de una utilidad concreta del bien, como en el caso de la posesión de una servidumbre.

En este sentido, se adquiere la posesión cuando se obtiene un poder constante sobre el bien con la concurrencia de dos elementos esenciales: el corpus o elemento objetivo y el animus o intención de poseer a partir de un determinado título. Este elemento intencional precisa la graduación antes mencionada en proporción a la magnitud de sus manifestaciones externas. Así, el poseedor puede tener la intención de someter al bien: a) en todas sus formas y de manera exclusiva y excluyente, aparentando propiedad (animus domini), b) solo en algunas situaciones jurídicas subjetivas asumiendo la titularidad de un derecho real limitado sobre cosa ajena como el usufructo (animus iure in re utendi) o c) como si en virtud de una relación obligatoria, tipo inquilino – arrendador, estuviese facultado para poseerlo. En estos últimos casos, no existe un animus domini, sino simplemente la intención de poseer o animus possidendi de la forma mas lata [2].

La usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad u otros derechos reales por el ejercicio de una posesión prolongada en el tiempo, cumpliendo los requisitos que determina la ley. El Código Civil de 1984 establece en los artículos 950 (bienes inmuebles)  y 951 (bienes muebles)  los requerimientos de la posesión que aspira a la prescripción adquisitiva: pacificidad, continuidad y publicidad. Para la adquisición de la propiedad mediante usucapión se requiere, asimismo, animus domini.

Este modo de adquisición funciona como una moneda de dos caras; por un lado, atribuye la titularidad de un derecho real a quien ha sido poseedor bajo determinadas condiciones ejercidas por cierto tiempo, y de otro lado ocasiona, obligatoriamente, la pérdida del derecho por el propietario o titular que se ha mantenido negligente ante la posesión de un tercero.

La incapacidad en la posesión

En la casación comentada, la Corte Suprema ratifica el criterio de la Corte Superior respecto al momento de inicio de la posesión planteado por la demandante, sosteniendo que “esta fecha no debe considerarse como término inicial de la posesión por cuanto a dicha fecha la actora tenía 12 o 13 años de edad y por ende era absolutamente incapaz para poseer por sí misma;” En síntesis, la Corte considera que los menores incapaces absolutos, no pueden ser considerados poseedores y, por lo tanto, no pueden ser titulares de la adquisición de un derecho real por prescripción adquisitiva.

Para responder a este criterio debemos plantearnos, en primer lugar, una interrogante general: ¿quiénes pueden ser titulares de la usucapión? A partir de una lectura adecuada del artículo 3 del Código Civil [3] podemos decir que cualquier persona natural o jurídica está habilitada para adquirir por prescripción la propiedad de un bien u otro derecho real prescribible.

Sin embargo, en nuestra legislación civil no existe una norma que precise la posibilidad o no de que un incapaz absoluto pueda ser declarado poseedor y, por lo tanto, pueda potencialmente ser sujeto activo de una usucapión.

Para aclarar este punto será necesario apoyarnos en los aportes de la doctrina, la legislación foránea y la integración normativa.

En España, el profesor Valdecasas, sostiene que “en cuanto a las personas incapaces hay que distinguir los absolutamente incapaces (como el infante o el loco) que solo pueden tener la posesión por medio de sus representantes legítimos, de aquellos que tienen la capacidad natural de querer, los cuales pueden adquirir por si mismos la posesión” [4].

En esta misma línea, Morales Moreno nos dice: “La usucapión, como modo de adquirir, no tiene una regla especial de capacidad. La capacidad para usucapir es la requerida para realizar con eficacia jurídica el acto u actos que integren su supuesto de hecho; es decir: la capacidad requerida para adquirir o conservar la posesión, y la relacionada con la exigencia de justo título en la usucapión ordinaria (…). Bástenos recordar lo que en este punto dispone el CC: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas (art. 443), si tienen capacidad natural (capacidad de entender y querer), a través de la ocupación o sumisión a la acción de su voluntad. No pueden adquirirla en aquellos casos en los que la posesión se adquiere a través de determinados actos o formalidades jurídicas, si carecen de capacidad para tales actos (art. 443) [5]”.

En el derecho civil italiano la jurisprudencia, interpretando el artículo 1140 del Codice Civile,  ha determinado con claridad que, siendo la posesión una situación de facto, no es necesaria la capacidad de actuar o de obrar para adquirirla, siendo suficiente la capacidad natural de comprender y desear. Así lo establece la Cassacione Civile n. 22776 del 3 diciembre 2004. “Para adquirir posesión es suficiente la capacidad de entender y querer (capacidad natural) de la cual puede estar dotado en concreto también el menor de edad. La evaluación de la existencia de este estado subjetivo se deja al tribunal de mérito, cuya discreción  debe determinar los criterios necesarios para ello” [6].

Nótese en estas referencias, además de la prescripción normativa expresa en el Código Civil español sobre la adquisición de la posesión por parte de los menores y del criterio de los tribunales italianos,  la importancia del concepto “capacidad natural”, diferente de la capacidad de ejercicio y referido básicamente a la capacidad en el Derecho Civil de “querer y entender”. En el campo de la responsabilidad civil europea y especialmente italiana, el concepto de “querer y entender” resulta equivalente a lo que en nuestras normas y nuestra doctrina se denomina discernimiento.

El discernimiento es la capacidad cognoscitiva de las personas de discriminar entre lo bueno y lo malo, de realizar un juicio de valor adecuado sobre las conductas socialmente deseables y positivas, y no comportarse de forma contraria a ellas.

El Código Civil peruano en su  artículo 43 establece que son absolutamente incapaces los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. Esto  significa que los menores de esa edad tienen una casi absoluta restricción para el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, esto no implica necesariamente que carezcan de discernimiento, pues esta capacidad cognoscitiva depende de la edad (un adolescente de quince años puede distinguir claramente entre lo bueno y lo malo, más aún, a nivel patrimonial puede diferenciar con nitidez lo importante de lo nimio) y de las circunstancias en que deban realizar un juicio de valor.

En nuestro país, asumiendo el concepto de capacidad natural, el profesor Gonzales Barrón sostiene acertadamente que los incapaces “tienen discernimiento para realizar ciertas acciones  con implicancia jurídica (por ejemplo persona sometida a tutela, niño de cierta edad que comprende sus actos)  aún cuando no puedan obligarse jurídicamente  a nivel contractual o negocial. Tratándose la posesión de un hecho, basta que el sujeto cuente con capacidad natural para adquirir o conservar la posesión, pues no se está disponiendo, ni trasmitiendo derechos” [7].

Siguiendo esta línea, un niño de corta edad (por ejemplo de 4 años) o un demente carecerían de toda capacidad natural o discernimiento y, por lo tanto, no podrían convertirse en poseedores aunque tengan contacto directo y físico con el bien, o aparenten un señorío permanente sobre el mismo. Esta no es una idea reciente, en el Derecho Romano, el furiosius (loco) no podía adquirir posesión al carecer de voluntad, en cambio el impubes infantia mayor (infante mayor) podía adquirirla de forma independiente, lo que no sucedía con el infans (niño muy pequeño)”[8].

Fundamentación normativa del discernimiento en la usucapión

Otro punto importante por determinar en nuestro análisis, es si existe algún sustento positivo que respalde la posibilidad de que un menor con discernimiento o capacidad natural  pueda usucapir. Como ya mencionamos líneas arriba, nuestro sistema no cuenta con una regulación específica sobre el tema, por lo que la capacidad natural y el discernimiento en el ámbito posesorio, constituye sin duda una laguna normativa que, hasta hace algunos meses, tenía en nuestro ordenamiento una salida en vía de integración y analogía.

En efecto, hasta la dación del, encomiable por sus fines pero incomprensible en su técnica normativa, Decreto Legislativo N° 1384 [9], el Código Civil contaba con dos artículos fundamentales referidos a los incapaces con discernimiento. El primero de ellos era el artículo 1358 que permitía a los incapaces con discernimiento celebrar contratos relativos a las necesidades ordinarias de la vida diaria (como por ejemplo adquirir alimentos o contratar servicios de transporte) y, el segundo, era el artículo 1975 que hacia responsable, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, al incapaz con discernimiento por los daños que ocasionen sus actos. Por ende, resultaba lógico que si una persona incapaz podía realizar actos de adquisición o asumir los riesgos de sus acciones, podía gozar también de la posesión. Lamentablemente, estas normas han sido derogadas de forma inexplicable, por lo que no cabe aplicarlas analógicamente al tema de la usucapión.

Sin embargo, creemos que aún existe una salida normativa que rescata el concepto de discernimiento para la prescripción adquisitiva. Se trata del artículo 458 del Código Civil que establece que el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa. Esta norma se ubica en el libro de Derecho de Familia y delinea las responsabilidades del menor de una forma bastante amplia, pues resulta que los daños que ocasione un sujeto, de acuerdo con nuestra legislación, pueden darse a nivel contractual y extracontractual.

A partir de este artículo podemos deducir (y porque la realidad además así lo exige) que el menor incapaz absoluto con discernimiento aún podría celebrar contratos, obviamente sobre  necesidades de la vida diaria, y ser responsable de los daños que ocasione su incumplimiento. Tiene sentido, por tanto, recurrir al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, ante la ausencia de norma expresa, y aplicar la analogía que cubra la laguna existente en la regulación de la usucapión, sosteniendo la idea de que si un incapaz con discernimiento es responsable de los riesgos que asume a nivel de responsabilidad civil contractual (para lo cual, además, ha debido celebrar contratos, entre ellos de disposición o adquisición) y extracontractual,  con igual razón debe gozar de la titularidad de la posesión y también de la posibilidad de ser sujeto de una usucapión.

Lo dicho debe ser coligado con el ya mencionado artículo 3 del Código Civil, el mismo que al mencionar que toda persona tiene la capacidad de goce de sus derechos, nos permite deducir también que la posesión puede ser gozada por un menor incapaz con discernimiento, primero como derecho subjetivo real y segundo como hecho jurídico voluntario, pues un derecho resulta siendo su continente, en aplicación del principio de que quien puede lo más (el derecho), puede lo menos (el hecho).

Concluimos, por tanto, que el criterio adoptado por la Corte Suprema en la casación comentada, resulta erróneo, más aun cuando el poseedor era un menor de 13 años, es decir alguien que, normalmente, ya cuenta con pleno discernimiento pese a ser incapaz absoluto. Queda claro, entonces, siguiendo a Valdecasas que “para adquirir la posesión no se requiere la capacidad legal de obrar; es suficiente la capacidad natural de querer, es decir, una voluntad lo suficientemente madura para dar origen a un poder de hecho sobre la cosa. De aquí que los menores y los incapacitados puedan (…) adquirir la posesión de las cosas, si bien para usar los derechos que de la posesión nazcan a su favor, necesitan la asistencia de sus representantes legítimos” [10]. Esta posesión adquirida gracias al discernimiento, finalmente, permitirá al menor adquirir también, sin problema alguno, la propiedad de un bien por prescripción.