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¿Están las pólizas claims made realmente prohibidas en la Ley del Contrato de Seguro?

¿Están las pólizas claims made realmente prohibidas en la Ley del Contrato de Seguro?

Los autores analizan las cláusulas claims made, a partir de un pronunciamiento de la SBS que consideran errado. También se pronuncian sobre cómo las claims made modifican el concepto civilista de «siniestro» en la responsabilidad civil y brindan una propuesta para el marco legal peruano.

Por Pedro Richter Valdivia & Carlos Acosta Olivo

miércoles 27 de febrero 2019

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I. A modo de introducción: Un preocupante pronunciamiento de la SBS

Como es de reciente conocimiento del mercado asegurador peruano, a propósito una consulta efectuada por los Sres. Kennedy´s Perú, con fecha 16 de octubre del 2018, la Superintendente Adjunta de Asesoria Jurídica de la SBS emitió el Oficio N° 36805-2018, en la cual se absolvieron las siguientes tres consultas: i) ¿Cuál es el tratamiento de las cláusulas claims made bajo la regulación peruana? ; ii) La incorporación de las cláusulas claims made en un contrato de seguro sujeto a la ley peruana ¿podrían ser declaradas nula de pleno derecho?; y, iii) ¿Sería válido que el asegurado suscriba un documento en el cual acepte que la cobertura está limitada a los reclamos realizados dentro del período de vigencia de la póliza?

Estas tres preguntas fueron respondidas por la SBS en el siguiente sentido:

  1. Las claims made no solo no están reguladas en el ordenamiento peruano, sino que además la LCS regula el siniestro continuado que establece la responsabilidad de la asegurado incluso aun vencida la vigencia del contrato, y en base a la interpretación de los artículos 105 y 109 concluye que el siniestro en el seguro de RC ocurre con el surgimiento de la responsabilidad civil del asegurado, esto es desde que se produjo el daño
  2. Las claims made vulnerarían la regulación del siniestro continuado y del plazo de prescripción, lo cual volvería nula este tipo de cláusulas.
  3. Las partes no pueden convenir contrariamente a la ley por lo cual reafirma la nulidad de pleno derecho de estas cláusulas.

En primer término consideramos que la determinación de la validez o procedencia de esta cláusula o modalidad asegurativa no puede darse en sede administrativa sino que, en todo caso, es un debate que debe ser resuelto por las cortes nacionales (y específicamente por la Corte Suprema) o por los tribunales arbitrales, según el caso, sin embargo no podemos desconocer el relevante impacto que puede tener esta posición de la SBS en el normal desarrollo del mercado asegurador peruano y específicamente en las relaciones del mismo con el mercado reasegurador, a tal punto que esto puede afectar el desarrollo de las pólizas de D&O, las de responsabilidad civil profesional (especialmente las médicas) y otras que se han sustentado bajo este tipo de cláusula o modelo de seguro.

II. El concepto de cláusulas claims made

De manera sencilla podemos indicar que la cláusula claims made es aquella por la cual la aseguradora establece que el riesgo de responsabilidad civil que está asumiendo es la reclamación judicial o extrajudicial derivada de un ilícito civil.

Debemos tener presente que el evento dañoso no se agota en un único acto sino que presenta todo un iter complejo que puede ser incluso sistematizado de la siguiente manera: i) La ejecución del acto ilícito o antijuridico; ii) La manifestación o descubrimiento del daño; iii) Su reclamo judicial o extrajudicial; y, en algunos casos, iv) La emisión de una sentencia firme o un laudo arbitral.

Justamente, en atención a este iter complejo, el mercado asegurador ha venido ofreciendo diversos modelos asegurativos según el riesgo admitido, es así que tenemos por un lado el modelo loss occurrence por el cual, el asegurador responde por todos ejecución de todos los actos antijuridicos (a menos que estén excluidos) producidos durante la vigencia del contrato de seguro, con independencia de la fecha en que se manifiesten o se efectúe el reclamo; por el contrario el modelo claims made establece que el asegurador se hace responsable por todos los reclamos producidos durante la vigencia de la póliza, es decir no se hace responsable por los reclamos por los reclamos que ya se hayan efectuado con anterioridad a la vigencia ni con posterioridad a la misma (salvo pacto en contrario), es decir en buena cuenta se coberturan reclamaciones efectuadas por primera vez.

Llegado este punto debemos indicar que la cláusula claims made es una cláusula delimitativa del riesgo, es decir obedece a la técnica, propia del seguro, consistente en definir los alcances del riesgo asegurado, siendo que ello determinará no solo el alcance de su obligación indemnizatoria sino también el valor de la prima.

Específicamente la cláusula claims made, como bien ha entendido de manera unánime la doctrina, es una cláusula de delimitación temporal[1], en la medida que establece que sólo asumirá los siniestros (reclamos) si estos ocurren durante la vigencia de la póliza o durante el período extendido, si lo hubiera, y está “dirigida efectivamente a la eliminación de los costos financieros que representaban para las compañías aseguradoras la constitución indefinida de reservas de siniestros para los denominados riesgos de cola larga, es decir, para aquellos eventos que implicaban que un seguro de responsabilidad civil pudiera mantener efectos prospectivos por más de diez años después de su expiración natural[2].

III. Las pólizas loss occurrence y las claims made responden a necesidades asegurativas distintas

En efecto somos de la opinión, como lo hace la doctrina más autorizada[3], que ambas responden a modelos asegurativos distintos, por ello consideramos que la LCS contraviene la actual tendencia normativa y jurisprudencial internacional, que reconocelas cláusulas claims made, y si bien de una lectura tradicional de la problemática que abordamos se podría concluir, como hace la SBS, que efectivamente estas cláusulas están vetadas en nuestro sistema; no es menos cierto que, efectuando una lectura desde una perspectiva eminentemente de Seguros (la cual deben primar sobre los típicos y antiguos conceptos tomados del derecho civil) y con un reconocimiento de los usos y costumbres del mercado asegurador internacional, es posible sostener (incluso bajo la redacción ambigua y poco afortunada de la LCS) que en nuestro país es perfectamente válido admitir la suscripción de este tipo de cláusulas o dicho de un modo más correcto, de este tipo de modelo asegurativo.

IV. Las cláusulas claims made modifican el típico concepto de siniestro en la responsabilidad civil

Bajo una visión tradicional, el concepto de siniestro en el seguro de responsabilidad civil es el mismo que el manejado bajo la perspectiva civilista, esto es el siniestro (y con ello la obligación de la aseguradora) se identifica con la producción del evento dañoso.

Si bien esta idea es perfectamente aplicable para el caso del modelo loss occurrence el mismo no es admisible para las cláusulas claims made que identifican el nacimiento de la obligación de la aseguradora con el reclamo que se presenta al asegurado con independencia del momento que se produjo el ilícito civil[4]

Otro aspecto que es importante para comprender por qué aun con la deficiente redacción de la LCS es posible admitir la modalidad claims made es el cabal entendimiento de lo que, para el derecho de seguros es un “siniestro”[5]

Justamente esta necesidad de adecuación del evento a las previsiones del contrato de seguro, apuntan a alejarse de conceptos ya superados y restrictivos como son el considerar como siniestro, en el seguro de responsabilidad civil, únicamente al evento dañoso, siendo que el mismo no ofrece un concepto unitario ni actual que permita el desarrollo de modelos asegurativos ya ampliamente reconocidos en el mercado internacional.

V. A modo de conclusión: Nuestra propuesta de lectura del marco legal peruano

En primer lugar, debemos preguntarnos una vez más si es competencia de la SBS declarar la nulidad de las cláusulas en materia de seguros, siendo que consideramos que la respuesta es tajantemente negativa, ello le corresponde a las cortes o a los tribunales arbitrales.

En todo caso, debemos indicar que es una actuación bastante contradictoria con su previo actuar, en la medida que dicha institución ha aprobado los diversos productos de seguros, que han venido comercializándose sin problema en el mercado peruano, así por ejemplo las pólizas de D&O. Si ello es así, como es posible que no notaran tal nulidad manifiesta y evidente al momento de aprobar dicho, y otros modelos (¿?).

Sin perjuicio de tal incompetencia, consideramos que, dado que nos encontramos frente al regulador y supervisor, su opinión tiene una carga persuasiva bastante alta en la eventualidad que este debate llegue a la Corte Suprema.

En tal sentido, si bien es cierto consideramos que es necesaria una modificación legislativa que aclare el tema y evite que un mercado en auges como el nuestro se vea frustrado por la adopción de ideas ya superadas hace bastante tiempo en el mercado internacional, somos de la idea que incluso bajo la legislación actual es posible sostener la validez de las claims made. Ello, dando una interpretación no afectada por las ideas de los civilistas sino una lectura eminentemente desde los ojos de la más moderna doctrina de seguros.

En primer lugar, debemos recordar, como ya veníamos señalando, que el concepto deuda de responsabilidad es incierto en la medida que el iter vinculado a un evento de responsabilidad civil es complejo, pero además debemos recordar que la lectura que debe hacerse del concepto es desde la perspectiva de los términos contrato de seguro.

Lo que queremos decir es que al concepto “deuda de responsabilidad civil” obrante en el artículo 109, no debe dársele una lectura aislada de orden civilista, sino que la misma debe entenderse en el contexto de la celebración de un contrato de seguro. Caso contrario, la mención a la “responsabilidad prevista en el contrato” obrante en la definición misma del contrato de seguro de responsabilidad civil, artículo 105, carecería de sentido.

Si eso es así, es necesario que el término deuda de responsabilidad sea entendido en el marco de la póliza contratada y teniendo siempre presente que, el siniestro es la materialización del riesgo.

En ese sentido cabe preguntarnos ¿cuál es el riesgo que quiso trasladar el asegurado al asegurador en una modalidad claims made? No es acaso el referido a aquellos daños ya causados y que no conoce pero que pueden ser reclamados en un futuro cercano (dentro de la vigencia de la póliza). Y, en las pólizas de loss occurence, ¿no lo sería el daño causado durante la vigencia de la póliza?

Si eso es así, resulta sumamente lógico interpretar que esta “deuda de responsabilidad” no es otra que la que surge cuando causo el daño (en la póliza por ocurrencia) y cuando reclaman (en las pólizas por reclamo) ello según los intereses del propio asegurado.

En efecto, negar a priori, como hace la SBS, la posibilidad de elegir al cliente si contrata o no uno u otro modalidad asegurativa es despojarlo de su libertad para contratar, esto es, se le niega la posibilidad de acceder a productos que, bajo una adecuada política de información (evidentemente sustentada sobre la ubérrima buena fe), se adecuen válidamente a sus necesidades y al costo económico al cual está dispuesto a invertir para poder gestionar el riesgo al cual está expuesto.

En síntesis, cuando hablamos de surgimiento de deuda de responsabilidad del asegurado debemos interpretar la misma de cara al contrato de seguro; y, en ese sentido, no perder de vista que lo que se aseguró en las pólizas claims made fueron los daños que cause el asegurado, pero no en cualquier momento, sino los que te reclamen durante la vigencia de la póliza.

Consideramos que en todo caso la redacción ideal de la norma hubiese sido la siguiente: “Existe siniestro en el seguro de responsabilidad civil cuando surge la deuda de responsabilidad para el asegurado prevista en el contrato».     

Por otro lado, la lectura de los artículos 78 y 87 también debe entenderse bajo una óptica de seguros, de la cual se deriva que el “siniestro” no es, bajo términos civilistas, un sinónimo de evento dañoso, sino por el contrario el concepto siniestro va a estar definido por el riesgo admitido en el contrato de seguro, siendo que en el caso de las claims made, tal riesgo admitido no es otro que la reclamación del tercero.

En tal sentido, bajo dicha lectura, el asegurado, en una claims made, tendrá el plazo de 10 años para ejercer la acción derivada de la presentación del reclamo durante la vigencia de la póliza, con lo cual se evidencia que este tipo de seguro no es incompatible con el plazo de prescripción de la LCS. La SBS entiende lo contrario porque tiene una visión única y limitada de lo que es siniestro identificándolo únicamente con el evento dañoso y no con la materialización del riesgo pactado o previsto.

Por otro lado, la misma lectura debe darse del siniestro continuado, lo cual resulta aún más evidente ya que dicho artículo alude al “siniestro cubierto por la póliza”, con lo cual en una claims made implica que si las consecuencias del reclamo (siniestro bajo esta modalidad) deberán seguir siendo asumidas por el asegurador.

Otro aspecto interesante se encuentra en el hecho que la SBS omite, conscientemente, mencionar el segundo párrafo del artículo 87, el cual reconoce expresamente la posibilidad de pactar la asunción de un riesgo incluso producido con anterioridad al inicio de la vigencia de la póliza (siempre que las partes no tengan conocimiento la ocurrencia del siniestro).

Un pacto de esta naturaleza no podría ser admisible bajo la lógica adoptada por la SBS, ya que, si identifica el siniestro con la ocurrencia del evento, como es posible que se permita un pacto en contrario, ya que ello vulneraría lo establecido en el artículo 3 de la LCS:

Artículo 3. Inexistencia de riesgo. – El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración se había producido el siniestro o había desaparecido la posibilidad de que se produzca.

Si se acuerda que comprende un período anterior a su celebración, el contrato es nulo solo si al tiempo de su conclusión el asegurador conoce la imposibilidad de que ocurra el siniestro o el contratante conoce que se ha producido.

Consideramos que tanto el segundo párrafo del artículo 87 como el segundo párrafo del artículo 3, refuerzan nuestra tesis que, en base a los pactos o delimitación del riesgo asegurado, podemos llegar a un concepto de siniestro que vaya más allá de la ocurrencia del ilícito civil.

Finalmente, y si bien es cierto la presente no es más que una opinión basada en el reconocimiento de la actual dinámica del mercado internacional, así como de los desarrollos normativos y jurisprudenciales, debemos indicar que la adopción de esta podría permitir el normal desarrollo del mercado hasta que se dé una necesaria modificación aclaratoria o las cortes o tribunales arbitrales determinen correctamente la controversia.

[*] El presente comentario es un breve resumen de un extenso artículo académico que, en los siguientes meses, será publicado en una revista especializada en Seguros, por ello no estamos abordando a profundidad diversos temas, siendo su naturaleza mas bien informativa.

[**] Pedro Eduardo Richter Valdivia es abogado por la Universidad Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ha sido reconocido como uno de los abogados líderes en materia de Derecho de Seguros según la publicación internacional  Chambers & Partners – 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018; igualmente ha sido reconocido como uno de los mejores abogados de litigios en materia de seguros según las publicaciones internacionales Leaders League y The Legal 500. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Arbitraje de SUSALUD. Socio Principal del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter y director del Área de Seguros y Reaseguros la cual forma parte del grupo internacional DAC BEACHCROFT LLP. Ex profesor de Derecho de Seguros de la Universidad ESAN. Correo electrónico: [email protected]     

[***] Carlos Augusto Acosta Olivo es candidato al Master Internazionale di II livello in Diritto privato Europeo 2018/2019 en la Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria. Egresado del Curso Internacional: Seguros y Tecnología de la Universidad Católica de Chile (2018). Master por la Universidad de Castilla – La Mancha en la mención del XII Master en Economía y Derecho del Consumo 2015/2016. Candidato a Magister de la Maestría con Mención de Derecho de la Empresa de la Escuela de Postgrado de la UNMSM 2013/2014. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Asociado Senior del Área de Derecho de Seguros y Litigios y Controversias del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter – DAC BEACHCROFT LLP. Miembro Principal del Círculo Financiero Corporativo de la UNMSM. Correo electrónico: [email protected]          

[1] Reconociendo tal situación se ha dicho lo siguiente: (…) En efecto, dado que, en este tipo de seguro, el siniestro se manifiesta como el nacimiento de la deuda de responsabilidad civil y la misma se presenta, en la práctica, como un hecho complejo de formación sucesiva, se plantean importantes problemas de delimitación temporal de la cobertura del asegurador (Tapia Hermida, Alberto, Seguro de responsabilidad civil, en Estudios sobre el contrato de seguro, Maria Rocío Quintáns Eiras y Lorena Cecilia Ramírez Otero (Directoras), Instituto Pacifico, Lima, 2017, p. 613).  

[2] Begoña Arquillo, Colet, La delimitación temporal de cobertura en las pólizas de seguro de responsabilidad civil de abogado. Comentario a la STS, 1ª, de 14.7.2003, en Working Paper Indret N° 198, Barcelona, 2004 , p. 28. Véase el siguiente link: http://www.indret.com/pdf/198_es.pdf,

[3] La  jurista italiana Landini ha señalado que: Estos dos modelos se basan en las diferentes necesidades de seguro de responsabilidad civil: si pudiera haber un lapso de tiempo significativo entre la ocurrencia del evento dañosos y la reclamación (como en caso de negligencia médica), es preferible utilizar la formula claims made; Por el contrario (como en los casos de responsabilidad civil general) la fórmula de loss occurrence será preferible (Landini, Sara, The Worthiness of Claims Made Clauses in Liability Insurance Contracts, en The Italian Law Journal N° 2, Harvard Italian Law Association, 2016, p. 510.)

[4] La bien reconocida y autorizada doctrina española señala  “para el sistema de aseguramiento claims  made, siniestro es igual a reclamación: el siniestro no llega a producirse hasta que el asegurado no recibe del tercero perjudicado la reclamación judicial o extrajudicial. Si la misma no tiene lugar, para la póliza no hay siniestro, aunque haya acto u omisión responsable y daño” (Perán Ortega, Juan, La responsabilidad civil y su seguro, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 182).

[5] En palabras de STIGLIZ, señala que el siniestro no es más que la realización del riesgo asumido: El siniestro, en su aceptación jurídica, es tal sí resulta de la realización del riesgo tal como ha sido previsto contractualmente en su comienzo formal (Stigliz, Ruben, El siniestro, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 26)

Por su parte se ha señalado con gran claridad que “el siniestro consiste en la realización del riesgo previsto en el contrato, de modo tal que la garantía asumida por el asegurador pueda ser objeto de una reclamación jurídica, Dentro del campo del seguro este concepto es de orden jurídico, por cuanto se debe no solamente tomar en consideración un hecho determinado sino adecuarlo a las previsiones del contrato” ((Horst Speyer, Claudio, Lineamientos del seguro de responsabilidad civil, en Derecho de los Seguros. Homenaje de la AADS al profesor Félix Morandi, Nicolas Barbato (Coordinador), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001 p. 291).

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