Análisis crítico de las modificaciones realizadas al Código Penal y Procesal Penal a través de la Ley de Protección Policial

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El 27 de marzo de 2020, se publicó en El Peruano la «Ley de protección Policial» (en adelante, Ley N.° 31012), a través de la que se otorga “protección legal al personal de la Policía Nacional del Perú que, en ejercicio regular de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa, en forma reglamentaria causando lesiones o muerte (…)” [1]. La finalidad de esta ley sería entonces la de garantizar la eficiencia del servicio que presta el personal policial en el cumplimiento de su función constitucional, cuando hacen uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria, para que así gocen de la protección legal del Estado (artícullo 2).

A nuestro criterio, la referencia al ejercicio regular de la función policial y al uso reglamentario de las armas (u otros medios) en nada dista del sentido de las reglas jurídicas que existen desde antes de la Ley N.° 31012, para examinar la licitud del comportamiento de un efectivo de la Policía Nacional del Perú que lesiona la salud o vida de un ciudadano. Por el contrario, explicitó algunos criterios empleados para la interpretación del nuneral 11 del artículo 20 del CP, en virtud del que se ha exento de responsabilidad penal a los efectivos policiales involucrados en casos en que se afectaron los mencionados derechos constitucionales, por estimarse que el cumplimiento del deber no es un comportamiento de riesgo jurídico-penalmente desaprobado (riesgo permitido); o que, en todo caso, se trata de una conducta excepcionalmente justificada (causa de justificación).

Lo que sí consideramos que debe ser objeto de un análisis minucioso es lo indicado en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley N.° 31012, mediante el que se precisa que, en tales circunstancias, “al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial.”. Y que, a través de la única disposición complementaria derogatoria, se excluye la mención del principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza, que se encontraba regulado en el literal c), inciso 1, del artículo 4 del Decreto Legislativo N.°. 1186.

Al respecto, es importante apreciar la referencia a la legítima defensa y no al cumplimiento del deber o, si se prefiere, al numeral 11 del art. 20 del Código Penal (en adelante CP), que antes de la Ley n.° 31012, se empleó para excluir de responsabilidad penal al “(…) personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte.”. La remisión a la legítima defensa, desde nuestra perspectiva, debería ser confrontada con las pautas fijadas, el 10 de septiembre de 2019, en el Acuerdo Plenario N.° 05-2019/CJ-116 de la Corte Suprema [2], que precisamente trató la problemática sobre la actuación policial y exención de responsabilidad:

Es necesario conocer el contenido de la regulación jurídica que dirige la actuación policial para así corroborar si esta estuvo dentro del cumplimiento del deber, lo que nos conduce a analizar los hechos a la luz de la normativa especializada: (i) Ley que regula el uso de la fuerza por parte de la PNP (Dec. Leg. n.° 1186), (ii) Reglamento del Dec. Leg. 1186 (Dec. Sup. 0112-2016-IN), (iii) Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial del 2018 (Res. Min. 952-2018-IN), (iv) Directiva que regula el ejercicio de la función fiscal en caso de uso de la fuerza por parte de la PNP (003-2018-MP-FN), las cuales deben interpretarse de acuerdo a la normativa internacional y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (f.j. 7 y 43).

La eximente descrita en el numeral 11 del art. 20 del CP “no es más que lo descrito en el numeral 8 de dicho artículo, por tanto constituye una norma ad hoc particularizada para casos de intervenciones a través del uso de la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (f.j. 15). Siendo esto así, el efectivo de la Policía Nacional del Perú que interviene obrando funcionalmente y en cumplimiento de su deber, actuará de manera lícita, ya que su comportamiento estará exento de responsabilidad penal por hallarse dicho individuo en el cumplimiento del deber; razón por la cual, “no cabe [que] se aplique la institución de la legítima defensa.” (f.j.36).

En nuestra opinión, la idea que está detrás de la posición de la Corte Suprema es que, en la legítima defensa, la persona agredida se encuentra excepcionalmente autorizada a repeler o impedir la agresión ilegitima dentro del amplio criterio de la necesidad racional de la reacción defensiva; mientras que, en el cumplimiento del deber, el personal de la Policía Nacional del Perú, debe ceñirse al marco del deber, esto es, a las regulaciones normativas internas acerca del uso de la fuerza, para que así, el comportamiento de dicho efectivo policial, exprese realmente un legítimo ejercicio de la violencia estatal.

La actuación policial no comprende los tratos inhumanos o degradantes (f.j. 55). Por esto mismo, la normativa internacional vigente para el Perú hace referencia clara y reiterada de la formula “empleo de la fuerza en cumplimiento de la ley” (…), por lo que “no hay [realmente] dilema jurídico para dilucidar, sino el cumplimiento responsable y sensato de las leyes sobre la materia.” (f.j. 58).

Por todo ello, la modificación realizada a través de la Ley N.° 31012, al numeral 11 del art. 20 del CP, no es irrazonable ni arbitraria si se interpreta a partir de los criterios que la Corte Suprema brindó sobre el contenido de la regulación jurídica que sostiene el cumplimiento del deber del efectivo de la Policía Nacional del Perú y se enlaza con la exigencia de que exista proporcionalidad en el uso de la fuerza. En el siguiente cuadro mostraremos los cambios realizados:

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Así pues, la modificación realizada al numeral 11 del art. 20 del CP consistió, por un lado, en variar la redacción de las circunstancias contextuales en que se debía de realizar el comportamiento del efectivo de la Policía Nacional del Perú, ya que, de indicarse que sea “en el cumplimiento de su deber”, pasa, ahora, a ser en el “(…) cumplimiento de su función constitucional (…)”. Luego, se adicionó la exigencia de que el uso de las armas y otros medios de defensa se realicen “en forma reglamentaria”, lo que delimita expresamente el alcance de la citada causa de exención de responsabilidad.

Siendo esto así, consideramos que la referencia a la legítima defensa (artículo 1 de la Ley N.° 31012) es innecesaria de cara a examinar si es lícito el comportamiento del efectivo de la Policía Nacional del Perú que lesiona la salud o vida de un ciudadano. La razonabilidad de medios es una exigencia de la legítima defensa que implica el uso del medio defensivo menos dañoso entre todas las alternativas de defensa idónea que podrían existir a disposición del agredido (efectivo policial); en cambio, en el cumplimiento del deber, lo que conduce a que sea licito el comportamiento del obligado (efectivo policial) es que dicho individuo se haya mantenido dentro del deber legalmente configurado.

Por esto mismo, no sería razonable que se permita el empleo del medio defensivo menos dañoso entre todas las alternativas de defensa idónea que están a disposición del personal policial, pues lo que se exige a dicho agente estatal es que cumpla las leyes que rigen su función constitucional o que inciden en la realización de su deber. El límite a la actuación de los miembros de la Policía Nacional del Perú no es la misma a la de cualquier ciudadano que se defiende de una agresión ilegítima, ya que se encuentra establecida por la normativa de la materia que fijó las pautas sobre cómo debe usarse excepcionalmente la fuerza.

La imposición legal de que se interprete favorablemente el “principio de razonabilidad de medios” es inadecuada porque podría dar lugar a la idea de que dicho agente estaría habilitado para ampliar el universo de medios defensivos idóneos, pese a que su función constitucional está delimitada por la normativa especializada y es ahí donde se define cómo debe hacer uso de la fuerza, a la luz de la normativa internacional y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Acuerdo Plenario N.° 05-2019/CJ-116 (f.j. 7, 20, 21, 22, 23 y 43)]; por lo que también consideramos que, derogar la mención del principio de proporcionalidad, conducirá a que nuestra normativa sobre el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú deje de estar conforme a los estándares internacionales en la materia. Nuestra posición, sintoniza con lo regulado en el artículo 3 de la Ley N.° 31012, que establece que, si un policía contraviene la Constitución, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o la misma ley bajo análisis, entonces, “incurrirá en responsabilidad penal y no se aplicará los beneficios de la presente ley”[3].

Ahora bien, otro de los aspectos que nos ha llamado fuertemente la atención es la repercusión que tuvo la mencionada ley a nivel del sistema cautelar. En efecto, se incorpora una nueva disposición legal (artículo 292-A del Código Procesal Penal), cuyo texto es el siguiente: “Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva”.

Si tenemos en cuenta el objeto de la presente ley (artículo 1), el legislador invoca equívocamente la legítima defensa para justificar la citada disposición procesal, con el propósito ulterior —a su criterio— de evitar el menoscabo del principio de autoridad [4]. Aquella innovación normativa en realidad tendería como antecedente la Ley de Condiciones del Ejercicio de la Legítima Defensa (Ley N.º 27936) del 12 de febrero de 2003, que estipuló de manera amplia –y, por tanto, podría interpretarse que también abarcaba la actividad desplegada por el agente policial [5]– lo siguiente:

Artículo 3.- Medida cautelar

«Ante la invocación de legítima defensa, el Juez al haber recibido la denuncia determinará la necesidad de abrir instrucción pudiendo no hacerlo. En el supuesto de decidir la apertura de instrucción, impondrá mandato de comparecencia, cuando existan indicios válidos de legítima defensa”. [6]

Como es de comprender, el mandato normativo contenido en estos dispositivos legales es el siguiente: El agente policial que desempeñando sus funciones emplea sus armas o medios de defensa de manera reglamentaria solo podrá ver limitada su libertad a través de la comparecencia con restricciones. En ningún caso opera la detención preliminar judicial ni la prisión preventiva, que supone la reclusión en un centro penitenciario. Respecto de ello, consideramos que es necesario realizar las siguientes apreciaciones:

En primer lugar, a modo de cuestión previa, conviene precisar que toda medida cautelar tiene como fundamento el “peligro procesal” (lo que exige que en un caso concreto se verifique la existencia de peligro de fuga u obstrucción de la investigación). Desde luego que este peligro debe tener una base sobre la cual pueda construirse, lo que vendría a ser representada por el proceso mismo. En efecto, sobre la existencia del proceso es que se puede sustentar el peligro que ameritará la imposición de la medida cautelar que, finalmente, tiene como finalidad “cautelar” el normal desarrollo del proceso y su culminación –en el mejor de los casos– con la sentencia penal.

Tenemos así, pues, que nuestro legislador recoge el “presupuesto base” que –vinculado a la existencia del proceso penal– debe ser entendida como apariencia de comisión del delio (fumus comissi delicti) y el “presupuesto cautelar” comprendido por el peligro procesal. Así, en concordancia con el presente comentario, nuestro legislador ha establecido los siguientes presupuestos para la imposición de las medidas cautelares antes señaladas:

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En segundo lugar, es de advertir que el dispositivo legal introducido por la Ley N.° 31012 contraviene diversos principios y derechos constitucionales.

a. Vulneración del principio de independencia que rige la actividad de la autoridad fiscal y judicial: La incorporación del art. 292-A constituye un cuestionable mensaje normativo dirigido a la autoridad fiscal y judicial. En efecto, si bien el fiscal –atendiendo al principio de legalidad procesal– se encuentra sometido a la Ley (esto es, la Constitución y demás normas inferiores), ello no lo convierte en un mero aplicador de los dispositivos legales, sino que tiene independencia de criterio para desenvolver su actividad dentro de los márgenes definidos por la Ley. De este modo, se reconoce que el fiscal podría elegir y requerir al juez determinada medida cautelar, de entre todas las que dispone el CPP de 2004, en atención a las necesidades que –a juicio del fiscal– se presenten en un determinado caso. Visto ello así, no es difícil comprender que la citada Ley de Protección Policial contraviene la facultad de autodeterminación fiscal; pues, de conformidad con ella, se vería compelido a optar únicamente –casi de menara mecánica– por requerir la medida cautelar de comparecencia con restricciones en todos los procesos penales seguidos contra miembros de la Policía Nacional.

Bajo esta misma línea de argumentación, si fuera el caso de que el fiscal aun así decida solicitar la prisión preventiva, el juez se encontraría obligado a declararla infundada; toda vez que la Ley de Protección Policial así lo establece, aun cuando las necesidades concretas del proceso penal recomienden la aplicación de este tipo de medidas cautelares.

Como es de observar, esta condición legislativa a la actividad jurisdiccional contraviene además el propio principio de división de poderes.

b. Vulneración del derecho a la igualdad en la ley: El principio de igualdad se proyecta sobre la actividad legislativa. En el presente caso, la norma que venimos comentando evidencia el trato diferenciado cuando el mandato de imponer la comparecencia con restricciones se circunscribe únicamente a los policías. Desde hecho, la imputación del peligro procesal -fundamento de las medidas cautelares- no es un criterio determinante para la diferenciación normativo que pretende el legislador. No hay, pues, razón alguna para considerar que un policía, a diferencia de cualquier otro ciudadano, no vaya a fugarse u obstruir la investigación.

Desde esa perspectiva, el mandato que se desprende la citada ley reconoce más bien un verdadero privilegio de trato a cierto sector de la población que, aun cuando desempeña una función pública, no lo hace sustancialmente diferente de los demás ciudadanos en el análisis de imputación de peligro procesal, que finalmente es lo que determina la imposición de alguna medida cautelar. De este modo, que manifiesto que la Ley de protección policial contraviene con el derecho de la igualdad en la ley.

Lo expuesto hasta aquí refleja una clara violación de los principios de independencia, división de poderes y el derecho a la igual en la ley, poniendo de manifiesto la inconstitucionalidad de los preceptos legales regulados en la Ley n.° 31012. Correspondería, por tanto, bajo esta línea de argumentación, que todos los jueces del país justifiquen su inaplicabilidad, valiéndose para ello del control difuso.

En tercer lugar, la incorporación del articulo 292-A termina transgrediendo la naturaleza de las medidas cautelares. En efecto, hemos indicado anteriormente que el fundamento de las medidas cautelares viene constituido por el peligro procesal; de manera que, cuando la norma establece que el agente policial que desempeñando sus funciones emplea sus armas o medios de defensa de manera reglamentaria solo podrá ver limitada su libertad a través de la comparecencia con restricciones, exige tanto al fiscal como al juez no atender en estos casos (proceso penales seguidos contra policías) a la postulación o verificación de la existencia de peligro procesal en el nivel de gravedad exigido para otras medidas cautelares más graves, como pueden ser la detención preliminar judicial o la prisión preventiva. Dicho de otro modo, exige que el peligro procesal deba ser valorado como “razonablemente evitable” para -según el inciso 1 del artículo 287- determinar la imposición de la comparecencia con restricciones. De manera que, antes que el juez resuelva, el legislador ya le anticipa que los procesos penales seguidos contra policías no podrán ameritar medidas cautelares graves, como la prisión preventiva, porque legislativamente se adecua el grado de peligro, desnaturalizando así las figuras cautelares de la prisión preventiva y detención preliminar judicial.

Pareciera que el cumplimiento estricto del dispositivo legal que venimos comentando ofrece un escenario en el cual bastaría que el agente policial alegue haber actuado en legítima defensa (lo que deberá acreditar efectivamente), para tener un pase libre frente a todo el bloque de principios y reglas que componen el sistema cautelar procesal.

Por todo ello, consideramos que la Ley de Protección Policial no solo es sumamente problemática, sino que transgrede diversos criterios de dogmática penal y procesal penal, así como constitucionales, que racionalizan cómo debe usarse la fuerza por los miembros de la Policía Nacional del Perú y que sirven de base para la adecuada imposición de las medidas cautelares durante el trámite del proceso penal. La norma, en definitiva, debería ser modificada o derogada.

[*] Gerson Camarena Aliaga es doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Profesor de Derecho procesal penal en las universidades UNMSM y USIL.

[**] Walter Palomino Ramírez es magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de cumplimiento normativo en el CEC-PUCP y de Derecho Penal en la UCSUR.

[1] Otra cosa es que, en su condición de persona humana, ante ciertos contextos que involucran la quiebra de su rol de agente estatal, se plantee que aún pueda apelar a la legítima defensa y así someterse a las exigencias de dicha eximente de responsabilidad penal, como lo haría cualquier otro ciudadano. Sin embargo, no es esta una alternativa que se deduzca del texto de la ley que es materia de comentario ni este sería el espacio adecuado para brindar una respuesta a dicha interrogante.

[2] El artículo 1 in fine de la Ley N.° 31012 establece lo siguiente: “En estas circunstancias al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial.”.

[3] De hecho, la propia ley citada así lo estipula cuando establece lo siguiente:

Artículo 4.- Aplicación extensiva

«Lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de esta Ley se aplicará para el inciso 8) del artículo 20 del Código Penal, dentro de lo que corresponda a este supuesto”

[4] La citada disposición legal está referida para el Código de Procedimientos Penales de 1940; no obstante, no es difícil que su interpretación y aplicación se extienda al Código Procesal Penal de 2004.

[5] Adicionalmente a ello, también se indica que la Ley N.° 31012 tiene por objeto “brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento de la función policial, señaladas en el Decreto Legislativo N.° 1267, ley de la Policía Nacional del Perú y Decreto Legislativo N.° 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional Del Perú.”.

[6] El 10 de septiembre de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la República emitió el Acuerdo Plenario N.° 05-2019/CJ-116, que abordó el tema de la actuación policial y exención de responsabilidad. Específicamente, la Corte Suprema sometió a análisis el numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, donde se indica que está exento de responsabilidad penal: “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas de u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”.