La Ley de Arbitraje señala de manera expresa que está prohibido, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, cuando se está ante el recurso de anulación del laudo; sin embargo, esto no es así y en este comentario vamos a explicar por qué.

1. El punto de partida: la STC recaída en el Exp. n.° 00728-2008-PHC-TC

Cuando se habla de la motivación como causal para declarar nulo un laudo, se aprecia que en la práctica las sentencias emitidas por las Salas Comerciales no dejan de lado, casi nunca, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 00728-2008-PHC-TC.

En ese sentido, antes de comentar las causales contenidas en la Ley de Arbitraje que sirven para incluir el tema de la motivación, vamos a resumir las definiciones que el Tribunal Constitucional ha esbozado en esa sentencia, las mismas que catalogan diversos tipos de motivación:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es sólo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque sólo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.

 

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

 

c)  Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por «X», pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de «X» en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento enjuiciada por el juez constitucional por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento.

 

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la «insuficiencia» de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

 

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas, pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

 

f) Motivaciones cualificadas. Resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión, como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal.

Ahora bien, si se realiza un estudio del contenido de las sentencias judiciales que declaran la nulidad de laudos arbitrales, se podrá apreciar que prácticamente todas invocan algunos tipos de motivación desarrolladas por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia.

Se parte de la premisa de que la motivación, al ser parte del derecho de defensa, debe cumplir con los estándares mínimos que han sido desarrollados en reiterada jurisprudencia constitucional. De ahí que se afirme que, al no existir motivación, o al ser ésta aparente o insuficiente, se esté ante un caso de violación del derecho de defensa y una adecuada motivación, razón por la cual la tutela estatal deberá actuar y frenar esa vulneración al derecho constitucional.

Este razonamiento ha sido el que se utiliza para proceder a declarar nulos los laudos y en el siguiente punto desarrollaremos las normas contenidas en la Ley de Arbitraje que sirven de fundamento legal para ello.

2. El desarrollo: las “causales de anulación” contenidas en la Ley de Arbitraje

En los tres casos que he citado se observa que es recurrente la invocación del literal b) del inciso 1 del artículo 63. Veamos qué dice dicha norma:

Artículo 63.- Causales de anulación. 

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: 

(…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

(…).

 

Una interpretación (recurrente, desde mi punto de vista) que se otorga a esta norma como supuesto de hecho para declarar la nulidad, es que la frase “hacer valer sus derechos” importa que estemos ante la institución del derecho de defensa, la misma que, a su turno, engloba una serie de derechos que tienen una relación directa con ella y la alimentan.

Así, se puede hablar, por ejemplo, del derecho a un debido proceso y del derecho que todo justiciable posee de que todas las resoluciones judiciales (concepto en el que se incluye a las resoluciones emitidas en procesos arbitrales) deban encontrarse debidamente motivadas, entre otros.

De esta manera, es por dicha entrada que se llega a afirmar, en muchos casos, que el literal b) del inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje constituye la base normativa sobre la cual se llega a declarar la nulidad del laudo. Es claro que ese resultado se da luego de una interpretación que hace el juez ordinario, pues resulta claro que no existe una causal de anulación del laudo arbitral regulada de manera expresa que tenga a la motivación como fase fáctica.

Sin embargo, esta aparente causal no se aplica en todos los casos de manera aislada, sino que en algunas sentencias emitidas por el Poder Judicial peruano se aprecia la invocación que los recurrentes hacen a la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje, la misma que establece que:

Duodécima.- Acciones de garantía

Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

Como se observa, esta norma sirve de soporte en la argumentación que utilizan los jueces al momento de evaluar la procedencia, o no, de los recursos de anulación, ya que con ella se afirma que el recurso de anulación de laudo arbitral, fuera de las causales taxativamente reguladas por ley, también constituye una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado y uno de esos derechos podría ser el que todo ciudadano posee de que las resoluciones que lo afectan se encuentren motivadas.

En este punto resulta importante cuestionar la coherencia de las normas precitadas (me refiero a la contenida en el literal b) del inciso 1 del artículo 63 y la que se encuentra en la duodécima disposición complementaria), ya que la teoría general de la anulación del laudo arbitral obedece a una construcción que tiene como base fundante la de tener causales que sólo se refieren a aspectos formales y ello se encuentra relacionado al principio general que reza que en ningún caso el juez ordinario pueden entrar a analizar el fondo de lo resuelto por el árbitro.

Sin embargo, una lectura distinta de todo este esquema ha logrado romper la premisa general de no intervención en el fondo, invocando para ello el respeto a principios constitucionales que deben protegerse.

Teniendo en cuenta este escenario, me permito señalar que todo este problema que afecta al arbitraje tiene origen en que el diseño constitucional es erróneo al darle la categoría de jurisdicción a este mecanismo de solución de controversias.

En efecto, me queda claro que el constituyente quería, en su momento, blindar al arbitraje y darle mayor importancia incluyéndolo en la Constitución Política de 1993, pero me temo que a la larga lo que se ha logrado es debilitarlo y confundir su naturaleza jurídica con la de un proceso ordinario. Uno de los más claros ejemplos que refleja este debilitamiento es que ahora los jueces ordinarios analizan le fondo de lo resuelto por los árbitros y declaran nulos algunos laudos invocando el concepto de la motivación.

En este escenario, una posibilidad de darle al arbitraje mayores recaudos para su correcto y adecuado desarrollo en el país pasaría por modificar la Constitución y hacer que el arbitraje ya no tenga la etiqueta de “jurisdicción”. Si ello ocurre, la institución arbitral retornará a la cuna de la que no debió salir, y se entenderá que tiene una naturaleza jurídica autónoma e independiente (dejando así de lado las tesis contractualistas o jurisdiccionalistas que diversos autores han desarrollado para explicar su génesis).

Así las cosas, sólo en ese momento, quienes invocan el respeto por los principios constitucionales, no podrán declarar nulos laudos arbitrales porque la motivación no sería un principio que cumplir, ya que estaremos no ante resoluciones, sino ante órdenes emitidas por un tribunal arbitral que tienen una naturaleza distinta.

Sin perjuicio de lo señalado, me parece importante mencionar otra interpretación que se podría esbozar para que se declare la nulidad de un laudo invocando el concepto de motivación.

Ella parte por tener en cuenta lo señalado por el literal c) del inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, que establece:

Artículo 63.- Causales de anulación

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: 

(…)

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

(…).

 

Lo relevante es que de esta norma se extrae la siguiente afirmación: “El laudo será anulado cuando se alegue y pruebe que las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido por la Ley de Arbitraje”.

En este punto resulta importante citar lo que dice el inciso 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje:

Artículo 56.- Contenido del laudo

1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el numeral 1 del artículo 35. El laudo se considera dictado en ese lugar. 

(…).

Hasta aquí se podría afirmar que si laudo arbitral no se encuentra motivado, entonces estaremos ante un supuesto que contraviene lo establecido por la ley, de manera tal que corresponde declarar la nulidad del laudo, ya que éste, al ser parte de todas las actuaciones arbitrales, debe respetar lo que ley exige.

Sin embargo, me queda claro que para hacer este análisis y tener una interpretación como la que sostengo, necesariamente se tiene que entrar a analizar el fondo de la controversia, y ese hecho se encuentra expresamente prohibido por la propia Ley de Arbitraje. En efecto, reza el artículo 26, inciso 2, lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación

(…)

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. 

Como se puede apreciar, existen contradicciones normativas que originan lecturas que llevan a casos de anulación de laudos.

Así las cosas, mi opinión sobre este fenómeno que está causando gran perjuicio a la institución arbitral pasa por las siguientes ideas:

• El reconocimiento constitucional que otorga la calidad de jurisdicción al arbitraje es innegable. Sin embargo, ese reconocimiento, en el estado actual de las cosas, trae más perjuicios que beneficios a la institución arbitral.

• Si partimos de esa premisa (que el arbitraje es jurisdicción), es claro que le son aplicables todos los principios y garantías constitucionales contenidas en el artículo 139, incluidos el de la motivación de las resoluciones, el respeto del derecho de defensa y la observancia de un debido proceso.

• La norma contenida en la Ley de Arbitraje establece que todo laudo debe ser motivado, salvo pacto distinto. Esa salvedad sería inconstitucional, pues las partes no pueden disponer de un derecho como el de la motivación de las resoluciones arbitrales. Así, al existir la obligación de la motivación en la Ley de Arbitraje, se sigue la línea trazada por la Constitución consistente en que debe existir un derecho a la motivación. Cabe anotar que en caso las partes pacten que el laudo no debe tener motivación, es posible que el propio tribunal arbitral aplique un control difuso a ese pacto (tal como ocurre en el ámbito de los arbitrajes laborales, en donde la aplicación del control difuso es recurrente), declarando que el derecho a una motivación de las resoluciones judiciales (y arbitrales, en este caso), siempre debe ser respetado.

• El recurso de anulación del laudo arbitral tiene causales expresamente señaladas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Dichas causales tienen (o deberían tener) la naturaleza de ser meramente formales.

• Un porcentaje importante de los recursos de anulación de laudos invoca la vulneración del derecho a una motivación del laudo arbitral. Ante ese escenario, los jueces ordinarios toman como base la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente n.° 00728-2008-PHC-TC. Ese constituye el punto de partida para entrar a analizar lo solicitado por los recurrentes.

• En todos estos casos es innegable que se entra a analizar el fondo de lo resuelto por los árbitros. No existe forma materialmente viable de que un juez ordinario no entre a analizar el fondo cuando se le presenta una anulación de laudo invocando la figura de la motivación.

• Los jueces ordinarios, basándose en el catálogo esbozado por el Tribunal Constitucional que desarrolla diversos tipos de motivación, eligen uno o varios de esos supuestos para declarar fundados los recursos de anulación que se les plantea.

• En mi opinión, el único supuesto que debería llevar a la anulación del laudo, es aquél en el que no exista motivación alguna, es decir, estar ante un laudo que refleje una falta o inexistencia de motivación. Ello, debido a que sólo en ese caso se estaría transgrediendo de manera clara y directa el derecho que tiene el recurrente de estar ante una resolución (laudo) motivada que cumpla con los estándares constitucionales y legales (Ley de Arbitraje) vigentes. Además, en este caso no se entra strictu sensu a vulnerar el fondo de la controversia (es decir, la manera cómo ha desarrollado, analizado y resuelto el árbitro la controversia), ya que precisamente no hay nada que analizar porque no hay motivación. Entiendo que cuando la norma arbitral hace referencia al fondo de la controversia, se refiere al razonamiento e ideas que el árbitro ha plasmado en su laudo, a efectos de resolver la litis. Así, es ese razonamiento el que protege la legislación arbitral y lo blinda. Sin embargo, en los casos de ausencia de motivación no existe razonamiento alguno, por ende, no hay nada que proteger y la anulación servirá, en ese único caso, para exigirle al árbitro que motive y, de esa forma, se respete el derecho del recurrente.

• Todas las demás categorías de motivación desarrolladas por el Tribunal Constitucional (la falta de motivación interna del razonamiento, las deficiencias en la motivación externa y justificación de las premisas, la motivación insuficiente, la motivación sustancialmente incongruente y las motivaciones cualificadas) sí entrar a analizar el razonamiento, esto es, el fondo de lo resuelto por el árbitro. Por ello, soy de la opinión de que no deben servir como supuestos para fundamentar y argumentar nulidades de laudos arbitrales. La transgresión de la norma arbitral es, en todos estos casos, evidente.

Teniendo en cuenta lo indicado, me parece oportuno diferenciar los casos en donde no hay motivación de aquéllos en los que sí la hay. Los primeros deben ser corregidos y el recurso de anulación de laudo es una vía para tutelar ese derecho, pero los segundos ya entran de manera clara en un escenario cautelado de manera expresa por la Ley de Arbitraje, y es que en ellos sí existe un razonamiento y, al margen de que sea malo o insuficiente, el mismo debe ser respetado por los jueces ordinarios. De lo contrario, estarían cayendo en un supuesto que la Ley de Arbitraje prohíbe de manera expresa.

3. El punto de llegada: la anulación del laudo

Con todo, luego de anulado el laudo, el juez ordinario reenvía dicha resolución al tribunal arbitral para que se pronuncie nuevamente y “subsane” los errores en los que incurrió.

En este punto resulta importante fijar la atención en ese reenvío y es que ¿acaso con él no se le está diciendo al árbitro cómo tiene que ejercer su función? ¿Estamos ante un caso de intromisión en el fondo de la controversia? ¿Dónde queda la independencia e imparcialidad del árbitro en el ejercicio de sus funciones? ¿Las jurisdicciones no son autónomas e independientes?

Hay varios casos que son la prueba real de que es falsa la idea que se tiene de que los jueces ordinarios no pueden entrar a analizar el fondo de lo resuelto por el tribunal arbitral. Es una realidad innegable que afecta sobremanera la institución arbitral, pues con ello, en el fondo, estamos ante una especie de segunda instancia y se han creado nuevas causales de anulación de laudos.

En ese sentido, me queda la sensación de que los tribunales arbitrales no son, en realidad, plenamente autónomos ni independientes, ya que en muchos casos estarán sometidos a la ulterior sentencia que emita un juez ordinario sobre el contenido del laudo que aquéllos emitan.

Sin embargo, también tengo claro que para evitar estas intromisiones se debe tener mucho cuidado con el nombramiento del árbitro, pues se debe estar ante una persona capaz, con los suficientes pergaminos personales, profesionales y académicos, para que cumpla una labor eficiente.

Al final, es el propio árbitro quien tiene que blindar su laudo y motivar de manera satisfactoria cada decisión que vaya a tomar y, de esa forma, se evitarán los casos en donde los jueces ordinarios declaran laudos nulos por aspectos relacionados a la motivación.

4. Comentario final

Es una realidad la existencia de una tendencia en el Poder Judicial peruano para amparar y declarar fundadas las demandas de anulación de laudo arbitral por causales relacionadas a la motivación.

Asimismo, la premisa de que el recurso de anulación no debe entrar a analizar el fondo de lo resuelto por el árbitro no se cumple ni es observada por los jueces ordinarios.

El panorama resulta preocupante, pues esta tendencia se mantiene e, incluso, se está “normalizando”, de tal suerte que en el Perú han sido los jueces quienes han “creado” nuevas causales de anulación de laudos arbitrales.

Con todo, lo mejor que se puede hacer es tener a un árbitro o tribunal que motive de manera adecuada las decisiones que toma, pues de esa forma se evitará que un juez ordinario pueda declarar nulo el laudo. Se trata, pues, de una medida que se tiene que tomar ex ante, a efectos de blindar el laudo arbitral.