1. Prisión preventiva e inquisición

La exigencia de proporcionalidad para dictar la medida de prisión preventiva, requiere: i) idoneidad de esta para conjurar el peligro procesal, ii) necesidad por no existir otro medio, y iii) proporcionalidad en sentido estricto, pues el fin que se pretende alcanzar con la prisión preventiva (principio) debe ser más grave (tener más peso) que la libertad del imputado. No obstante, no se trata de afirmar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad del fin de la prisión preventiva como mero formato de justificación genérica, con razones extrapolables a cualquier proceso, sino de atender a las características específicas del proceso y su necesidad concreta de tutela cautelar.

La coyuntura actual ha puesto de manifiesto la perversión del fin de la prisión preventiva, la cual ha sido normalizada desde el inicio de la reforma. Si bien es cierto en algunos casos se logra justificar formalmente el fin de conjurar el peligro procesal –única finalidad habilitada constitucionalmente–, lo cierto es que, materialmente, se termina persiguiendo un fin distinto. En efecto, la prisión preventiva es utilizada con frecuencia para conseguir fines espurios contrarios a la Constitución, así se utiliza, por ejemplo, como mecanismo para quebrar la voluntad del imputado con el objeto de lograr una terminación anticipada, una colaboración eficaz, o una confesión, etc. En estos supuestos se usa la prisión preventiva como mecanismo compulsivo para obtener información de boca del propio imputado, para su condena. Qué duda cabe que esta práctica es expresión rozagante y victoriosa del oscuro paradigma inquisitivo autoritario subyacente en los reductos fiscales y judiciales, que tiene al imputado como objeto de investigación y fuente de información.

Es harto conocido que, en los distritos judiciales, como “inicio” de reforma del proceso penal, se abusa de la prisión preventiva como mecanismo de presión con la finalidad de incrementar la estadística de apresuradas terminaciones anticipadas, y así facilitar el trabajo fiscal y de la defensa. En efecto, con la promesa de una pena suspendida, o una rebaja de la pena, etc., el imputado aceptaba los hechos para no afrontar el riesgo o realización de una prisión preventiva; con esa presión es que se quebraba cualquier resistencia defensiva del imputado, pues era vencido y condenado por su propia versión. Era clara la perversión de la prisión preventiva, pues configuraba un contexto que viciaba el proceso formativo de voluntad (¿?) del imputado, con la obtención de información para su condena.

En esa percepción inquisitiva, es así como se distorsionan e invierten los valores y principios constitucionales y procesales. En efecto, la libertad es el derecho que se sacrifica para el éxito de la investigación, y es que la severa afectación de libertad que configura una prisión preventiva, genera una situación de intensa presión, un contexto de coacción apropiado para producir confesiones, terminaciones anticipadas, colaboraciones eficaces, etc.

Está normalizado el uso perverso de la prisión preventiva para investigar, es esta una característica del inquisitivo autoritarismo, puesto que, procesalmente, lo correcto es que se investigue primero para obtener información suficiente y, solo así, detener. En ese sentido, se debe dictar prisión preventiva porque se cuenta con información con un estándar de sospecha grave y peligro procesal, no para quebrar la voluntad del imputado con el fin de recién obtener información. No se detiene para investigar, cuestiones tan elementales como estas son las que marcan la diferencia entre un método inquisitivo autoritario para obtener información, de un método procesal contradictorio (acusatorio). Es en este punto donde el fin de la prisión preventiva se pervierte, pues no su finalidad no logra ser comprendida por el pensamiento autoritario inquisitivo.

Lo desnaturalizado del fin de la prisión preventiva ha alcanzado también otros fines extraños a su naturaleza cautelar, así, por ejemplo, hay quienes la consideran como una sanción anticipada. Es de este modo como lo han asumido y atizado los medios de comunicación, quienes han logrado que el colectivo social así lo internalice; circunstancia que se agrava, llegando incluso al paroxismo, cuando son los propios operadores penales quienes, sin reparo alguno, lo expresan de esta manera por los referidos medios de comunicación.

Así las cosas, es preciso indicar que la prisión preventiva no cumple ni reemplaza los fines positivos o negativos de la pena, por lo que no se encierra preventivamente a un procesado para fines de prevención especial positiva, ni para resocializar a un presunto inocente. Tampoco cumple una función de prevención especial negativa para “sacar de circulación al procesado”, “inocuizarlo” o “neutralizarlo”. En efecto, no cumple una función de prevención general positiva cohesionando a los buenos ciudadanos y sus expectativas normativas a costa de un ciudadano inocente, y, menos aún, cumple una finalidad de prevención general negativa, en cuanto a intimidar a la ciudadanía, etc., etc. Pese a lo precisado, aspectos como los señalados que debieran estar claros, desde el conocimiento y la comprensión de las normas, conceptos, categorías e instituciones procesales, no son comprendidos como nuevos paradigmas procesales.

2. La dialéctica del conflicto jus fundamental

Un conflicto presupone dos principios o derechos fundamentales –aspectos– en contradicción, en los que concretar estos principios son la base para el planteamiento del problema. En ese contexto, es imposible aplicar el test de proporcionalidad con generalidades, pues los jueces no están para hacer argumentos de filosofía o teoría del derecho, su función es resolver conflictos. En el caso de la prisión preventiva, en concreto, lo que debe resolverse es un conflicto jus fundamental, para lo cual se requerirá: i) conocer y describir las características concretas de un proceso específico, así, es distinto un proceso con un solo imputado, que un proceso con pluralidad de sujetos; también es distinto un proceso por homicidio, de otro por organización criminal y lavado de activos; como también lo es un proceso contra una madre gestante, de uno contra el jefe de una organización criminal. Así es como con los datos de la realidad del proceso se identifica el objeto y fundamento concreto del requerimiento de prisión preventiva, para luego identificar los datos que corresponden al imputado, con características tales como su salud, familia, rol, etc., las que permitirán apreciar la razonabilidad de la prisión preventiva. Así, es ii) en ese escenario procesal concreto en el que se definen los principios concretados, y los aspectos del contradictorio que configuran el conflicto jus fundamental a resolver con la prisión preventiva. Solo entonces se plantea el problema de la razonabilidad (fin) de la prisión preventiva: se precisa el contexto de un proceso y luego se problematiza el conflicto con una pregunta.

Por ejemplo:

• Caso A

Se trata de un proceso de hurto agravado de una motocicleta, seguido en contra del confeso Juan Pérez, de 19 años de edad, estudiante del 2do año de Derecho, quien domicilia con sus padres y es sostenido por estos.

Al respecto, ¿es razonable el encierro preventivo de Juan Pérez, con el fin de conjurar el riesgo procesal que supone afrontar el proceso? Responder esta interrogante plantea establecer si ciertamente ese es el fin de la prisión preventiva en el caso concreto.

 

• Caso B

Se trata de un proceso por delito de homicidio calificado en agravio de dos personas, seguido en contra de Pedro Juárez, de 35 años de edad, reincidente, sin domicilio conocido y con requisitorias vigentes por dos delitos de robo.

Al respecto, ¿es razonable el encierro preventivo de Pedro Juárez con el fin de conjurar el riesgo procesal para afrontar el proceso? Responder esta interrogante plantea preguntarse, a su vez, si ciertamente ese es el fin de la prisión preventiva en el caso concreto.

En ambos casos se tienen definidos los dos aspectos del contradictorio: i) la prisión preventiva como fin para conjurar el riesgo procesal en un caso concreto, y ii) la libertad de un imputado determinado en forma concreta.

La prisión preventiva no tiene autonomía, no es un proceso especial, es un incidente accesorio instrumental a las necesidades concretas de un proceso en específico. Si es una medida accesoria a las necesidades concretas del proceso, entonces es eje del debate un proceso con características concretas que son el contexto procesal que dota de sentido la necesidad de una medida gravosa como la prisión preventiva. En ese sentido, es imposible aplicar el test de proporcionalidad fuera del contexto de un proceso penal específico, pues es para un proceso concreto que se requiere una medida cautelar coercitiva adecuada, específica, y con las precisiones de las razones del porqué.

3. Entre el fin justificado y el explicativo

La exigencia de determinar el fin de la prisión preventiva debe ser expresada de manera concreta y clara para evaluar su correspondencia o idoneidad con las características específicas del proceso concreto. Es decir, el juez debe evaluar las características del proceso, la cantidad de información, la pluralidad de sujetos, la etapa del proceso, etc., para recién verificar la necesidad de la prisión preventiva. En ese sentido, el encierro de una persona que se presume inocente fuera del análisis expuesto, deviene, conceptualmente, en irracional, por lo que la única forma de darle un mínimo de racionalidad es verificando que sea idóneo, necesario y proporcional.

Precisamente, es ese el control que se realiza con el empleo del test de proporcionalidad, circunstancia en la que la defensa del imputado estará habilitada para poner de manifiesto y cuestionar los fines espurios que explican realmente el fin que se pretende alcanzar con la prisión preventiva.

En ese contexto, el debate del primer sub principio de idoneidad debe generar un debate de las razones materiales que explicarían el requerimiento de prisión preventiva a efectos de cualquier fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico. Este cuestionamiento no debe atender a las razones de apariencia, sino a las razones reales concretas vinculadas a la información que corresponda a las características del proceso principal. Si bien es cierto el debate se centra respecto al fin cautelar que justifica formalmente el requerimiento de prisión preventiva, empero, dado que nunca se exponen las razones explicativas del requerimiento, corresponde a la defensa exteriorizarlas a efectos de debatir y cuestionar los fines espurios distintos a los cautelares que se pretender legitimar.

En efecto, evidenciar el uso inquisitivo de la prisión preventiva para fines distintos a los de conjurar los riesgos procesales, exige conocer dos dimensiones epistémicas diferentes: i) el contexto de justificación y ii) el contexto de descubrimiento. Así, desde un contexto de justificación se evalúan las razones exteriorizadas que fundamentan el requerimiento fiscal o la resolución judicial de una prisión preventiva. Ciertamente son controlables, por lo que, precisamente esa exteriorización es la que permite a la defensa debatir la compatibilidad de la prisión preventiva con las necesidades específicas del proceso principal. El punto crítico se presenta en el contexto de descubrimiento, puesto que desde esta perspectiva se ingresa al debate de factores no estrictamente racionales como los psicológicos, culturales, políticos, etc., que son los que influyen en el requerimiento o resolución de una prisión preventiva. Son estas las razones que explican las motivaciones psicológicas, sociales, políticas, etc., que subyacen y que normalmente no se exteriorizan para su debate, no aparecen como fundamento de los requerimientos y resoluciones de prisión preventiva y, por ende, obviamente no son sometidas a debate en la audiencia de prisión preventiva.

Es útil, operativamente hablando, apreciar el contexto de justificación del requerimiento fiscal y de la resolución judicial, ello a efectos de evidenciar esas razones que se plasman en las resoluciones; empero, en el contexto de descubrimiento, las razones son precisamente lograr la terminación anticipada, colaboración eficaz o la confesión.

4. Las razones justificativas de apariencia

Constituye una mala práctica actual circunscribir el debate en la audiencia de prisión preventiva solo al contexto de justificación, es decir, a las razones formalmente jurídicas, puesto que, por lo general, esas razones son meramente formatos argumentativos. Se acude a razones de formato, estereotipadas, de copiado y pegado o collage del sub principio de idoneidad, pues se afirma que es idónea para evitar la fuga o la obstaculización probatoria. Es en este plano donde la defensa debe evidenciar que esas razones formales solo tienen como finalidad dar cobertura y disfrazar el fin inquisitivo encubierto de lograr quebrar la voluntad del imputado o de otra finalidad inconstitucional; es así como se logra hacer manifiesto el verdadero fin material que, soterradamente, pretende el Ministerio Público con el requerimiento de prisión preventiva.

No se trata de cuestionar la finalidad con base a una idoneidad formal y genérica de la prisión preventiva, sino de hacer notar que esta sirve de cobertura para realizar otros fines; esa es la tarea concreta de la defensa, estar atenta a la utilización de razones de apariencia constitucional con los que se pretende justificar el fin de la prisión preventiva.