¿Es posible que en una audiencia de prisión preventiva se discuta la ilicitud de una prueba y de ser el caso su exclusión de tal audiencia, con la finalidad de que no sea empleada para fundamentar el requerimiento o la decisión de imponer prisión preventiva?

Para poder responder esta interrogante es necesario analizar el momento –etapa o estadío– en que debe ser excluida del proceso penal una prueba que al interior del mismo ya es considerada ilícita.

En esa perspectiva, empecemos, señalando que se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medios de pruebas que hayan sido obtenidas o incorporadas al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal.

La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando se prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

El carecer de efectos implica no producir ninguno, ni directos, ni indirectos, y pronunciarse inmediatamente a que es conocida la ilicitud para, precisamente, evitar que los produzca. En este sentido, la exclusión de la prueba ilícita abarca una prohibición de admisión y de valoración de la prueba que vulneró derechos fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos perniciosos en el proceso.

Así, la prohibición de admisión va dirigida, especialmente, a las fuentes de prueba obtenida de manera ilícita fuera del proceso y que luego pretende incorporarse a este. Así, como también a la proposición de fuentes y medios de prueba durante el proceso o a la práctica de estos ante el juzgador. Mientras que la valoración va dirigida a aquellos casos, en los cuales en que, por cualquier circunstancia, la información obtenida de las fuentes o medio de prueba ilícitos, haya sido admitida y practicada en el proceso, no sea tomada en cuenta (no sea valorada) por el juez al momento de emitir su fallo. Esto último no solo hace referencia al hecho de expedir una sentencia, sino a cualquier resolución que amerite una valoración probatoria, como, por ejemplo, la imposición de alguna medida coercitiva.

Por lo tanto, la presunta ilicitud de una prueba, por vulneración de un derecho fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga durante el proceso, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente a través de los recursos impugnatorios previstos en la ley, si es que no se da tal exclusión al inicio del proceso. De manera que su no solicitud de exclusión en la primera etapa del proceso no implica una convalidación de su admisión y actuación en el proceso, pues estamos ante una figura que resulta insubsanable, por vulneración de derechos fundamentales.

Con este criterio se consigue además que -si se comprueba la afectación de derechos fundamentales- tales vulneraciones se reparen inmediatamente y, a su vez, se logra evitar que a posteriori la actuación judicial sea reprobada constitucionalmente, por estar viciada al haber utilizado, esto es haberle dado efectos, a un material probatorio ilícito, lo cual está prohibido.

Por ello, la exclusión de la prueba ilícita se puede realizar desde el inicio del proceso, ya sea en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria ya formalizada, por lo que –igualmente- se puede solicitar su exclusión en la audiencia de prisión preventiva, pues el requerimiento de prisión preventiva –por lo general- se realiza en esta etapa del proceso.

Por estas razones no es correcto sostener –por ejemplo- que sea recién en la etapa intermedia cuando se pueda discutir la exclusión de la prueba ilícita, y que por lo tanto en la investigación preparatoria no se pueda realizar ello, pues aún no se sabe cuál es el material probatorio que utilizará u ofrecerá el fiscal, y es recién con esto último, en caso utilice la prueba ilícita, lo que habilitará que se pueda solicitar la exclusión de dicha prueba ilícita.

Sostener este último criterio, sería entender que la prueba ilícita solo puede ser utilizada para acusar y que solo será valorada en el juicio oral, sin embargo, ello no es así, pues puede ser empleada con la finalidad de requerir o fundamentar la restricción o limitación de cualquier derecho fundamental del procesado sin esperar la etapa del juicio, como sería el caso de ser utilizada para solicitar o imponer mandato de prisión preventiva, medida coercitiva que puede solicitarse desde que se ha formalizado la investigación.

El hecho de que la prueba ilícita pueda ser excluida del proceso penal desde sus primeras etapas es -precisamente- con la finalidad de que no contamine el proceso, de evitar que pueda ser utilizada y afectar derechos fundamentales, y de que el proceso no caiga en algún tipo de vicio. No se trata de tener que esperar que el proceso se haya contaminado, es decir que la prueba ilícita tenga que haber sido utilizada y por ende haya afectado garantías fundamentales del proceso, para que recién se diga que debe ser excluida del proceso penal. Ello no se corresponde con un proceso penal de un Estado Constitucional de Derecho.

Además, sería un contrasentido permitir que la prueba ilícita siga en el proceso durante la investigación preparatoria y dejar que pueda ser utilizada por el fiscal en su requerimiento acusatorio, y que en la etapa intermedia, esto es en la audiencia de control de acusación, por ejemplo, se le declaré infundado tal requerimiento por haber tomado en cuenta material probatorio ilícito, o al menos que se le realicen cuestionamientos a dicha acusación por ofrecer prueba ilícita, al margen de que también cuente con pruebas lícitas.

De igual manera, no es de recibo sostener que hay que esperar que la prueba ilícita sea utilizada y produzca efectos (esto es que sea ofrecida en el requerimiento acusatorio o, en todo caso, sea utilizada como principal elemento de convicción para imponer medidas coercitivas o restrictivas de derecho) para recién analizar su exclusión del proceso, pues con ello se permitiría la afectación flagrante de derechos fundamentales por parte de órganos del Estado, el mismo que después deberá declarar esa afectación y la consecuente exclusión del material probatorio ilícito del proceso, y que este mismo se vea afectado, en detrimento del propio Estado en la persecución de presuntos actos delictivos, todo lo cual pudo haberse evitado si se analizaba la exclusión de la prueba ilícita desde el comienzo del proceso.

En tal perspectiva, si el control sobre la licitud de las pruebas debe efectuarse ya en sede de admisión, corresponde al juez de garantías (Juez de la Investigación Preparatoria) controlar que las pruebas que se ofrezcan por las acusaciones sean lícitas, es decir que no se hayan obtenido con vulneración de derechos constitucionales. En esta línea, cuando la prueba ilícita se evidencie de forma inmediata y el juez se percate de ello, entonces, la exclusión de la prueba ilícita debe ser –incluso– declarada de oficio: no es necesario que sea instada por las partes. Ello conforme al artículo 150 del CPP de 2004, el cual prescribe que puede ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones procesales que adolezcan de defectos que afecten el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.

Ahora, si en la investigación preparatoria, ningún sujeto procesal ha solicitado la exclusión de la prueba ilícita, y el juez de garantías no ha declarado de oficio tal exclusión y en este marco se ha requerido mandato de prisión preventiva, empleando el material probatorio ilícito, entonces en la audiencia convocada para imponer prisión preventiva debe realizarse dicho debate y procederse a su exclusión. Es más, en esta situación, aun cuando ninguna de las partes haya solicitado la aplicación de la regla de exclusión, pero el juez se ha percatado de la ilicitud de la prueba, deberá excluirla de oficio en la audiencia de prisión preventiva, en base al mencionado artículo 150 del CPP de 2004.

Podemos agregar que para los que consideren que la regla de exclusión de la prueba ilícita, solo consiste en una prohibición de valoración, y que por ello, solo procedería en la etapa intermedia o juicio oral, ello no sería correcto, pues en el caso de que la prueba ilícita sea empleada para imponer prisión preventiva, implica que también se está valorando dicha prueba ilícita, lo que cual no debe darse, por lo que igual sería de aplicación la regla de exclusión, por prohibición de valoración de la prueba ilícita.

Siendo así, queda claro que la prueba ilícita debe ser excluida desde el primer momento en que se tenga conocimiento de dicha ilicitud, para evitar que produzca cualquier tipo de efectos, lo cual implica –inclusive– anular la posibilidad de que pueda ser utilizada para imponer una prisión preventiva.

Pues resultaría contradictorio que una prueba ilícita pueda ser utilizada para imponer prisión preventiva y, luego, que en el transcurso del proceso ese material probatorio sea excluido, y al final –en el caso extremo– por falta de prueba de cargo suficiente, el procesado, que fue sometido a prisión preventiva, sea absuelto.