Se podría afirmar con cierta “parquedad” que, gracias al contexto político criminal, cada vez más legislaciones del sistema civil law estan acogiendo el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estas regulaciones ineludiblemente traen consigo el desarrollo del cumplimiento penal o criminal compliance, que tiene como utilidad determinar la desorganización o el estado de descontrol de la empresa, considerando esta situación no como un hecho típico, sino como un elemento de valoración en las específicas reglas de imputación.

Según nuestro sistema jurídico romano-germánico –en especial la legislación italiana y española– si el programa de cumplimiento o compliance program se implanta previa a la comisión del delito y es eficaz, la persona jurídica podría eximirse de responsabilidad, situación que no se advierte en el sistema jurídico common law, en el que de todas maneras responde penalmente la empresa, y solo servirá para la atenuación de las consecuencias jurídicas si el compliance programan cumple con algunos de los requisitos establecidos en el Corporate Sentencing Guidelines o simplemente Guidelines.

Trasladar el compliance del common law al civil law ha traído consigo muchos cuestionamientos, principalmente a nivel dogmático, lo cual ha dificultado su practicidad. También es inobjetable que cada vez tomamos conciencia que hay intereses o valores supraindividuales (el medio ambiente, el sistema financiero, la salud, etc.) que deberíamos proteger y preservar, y que los comportamientos que los transgreden o ponen en peligro provienen del “super poder económico ilimitado”[1], a decir de las empresas, de sus políticas corporativas, de su cultura empresarial o de su compleja estructura organizativa, y la única forma (hasta ahora desarrollado por la doctrina mayoritaria) para contrarrestar esta situación es adentrándose en el aspecto organizativo de la empresa, mediante el compliance (autorregulación regulada).

Político-criminalmente no ha sido suficiente la sanción a las personas físicas que actúan dentro de ella. Los que respaldan la responsabilidad penal de las personas jurídicas afirman que es necesario que los entes colectivos sean destinatarios de normas penales, dado que la estigmatización social y capacidad simbólica son atributos propios del Derecho Penal. Sin embargo, los que se oponen a esta postura sostienen que no se trata de si se “puede” o no establecer tal responsabilidad, “ya que depende de la voluntad del legislador”, sino si “debe” hacerlo, y de acuerdo a nuestro sistema jurídico “tal cosa es imposible”[2]. O en todo caso, dicha responsabilidad no debería tener la denominación de penal.

El gran y principal escollo en esta problemática es la estructura de la teoría del delito, ya que se desfigura cuando se trata de imputar delitos a entes colectivos. Puesto que, “se entremezclan actividad operativa, tenencia de la información y poder de decisión”^[3]. Antes todos estos procesos se podían ubicar en la una sola persona física, pero ahora recaen en la estructura y componentes “complejos” de la organización.

Para un sector de la doctrina, dichos entes colectivos han llegado a tener un nivel de complejidad (en especial las empresas transnacionales) en el que resultará difícil identificar a las personas físicas que actuaron detrás de ellos para la comisión del delito, pudiéndose causar una irresponsabilidad organizativa, por eso han propuesto que la persona jurídica tenga un sustrato de complejidad para que pueda ser sujeto de imputación, ser un ciudadano corporativo^[4]. Sin embargo, esta propuesta ha sido fuertemente criticada que ni siquiera la legislación penal española lo ha considerado como tal^[5].

Frente a toda esta situación, el Estado, mediante el compliance, envía un mensaje claro a las empresas para que se organicen adecuadamente y, para lograr ese objetivo, a través del Código Penal (España) les proporciona los requisitos genéricos y básicos que debe tener un programa de cumplimiento (estando como componentes fundamentales la prevención, detección y reacción), que son: identificación de riesgos, protocolos de gestión de recursos financieros, canales de denuncias, etc., y que toda política y fin último del compliance debería ser incentivar o motivar una cultura de cumplimiento (los delitos puedan ocurrir de manera ocasional). Como afirman los funcionalistas más “radicales”, tener un signo de fidelidad al Derecho. Siendo así, el defecto de organización sería el parte del injusto penal y la cultura de cumplimiento de la culpabilidad.

Sin embargo, el tratamiento dogmático (también las problemáticas que se presentan en la práctica) de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el rol que tiene el compliance en el sistema civil law recién está en retoño, sería pecar de ingenuo tempranamente asumir una posición por un determinado modelo de responsabilidad colectiva. Tan es así que el sistema jurídico penal alemán, de donde proviene el diseño riguroso de nuestra la teoría del delito, tampoco ve próspero regular tal responsabilidad. Para ellos, la problemática de los delitos económicos que se cometen, a través de las empresas o en el seno empresarial, se resuelven mediante la institución jurídica “el actuar en lugar de otro”. Aunque sí ha valorado positivamente el compliance para reducir la sanción a las empresas, asi lo ha manifestado el Tribunal Supremo alemán en su sentencia de 9 de mayo de 2017 en el asunto 1 StR 265/16.

Las legislaciones del sistema civil law que vienen aplicando propiamente la responsabilidad penal a las personas jurídicas son Francia, España, Chile, Argentina, Suiza, Italia, etc.; cada una tiene su propio modelo de responsabilidad, por ejemplo, Francia tiene un modelo que podría afirmarse que es vicarial, Italia tiene la denominación de sanción administrativa, pero sustancialmente calificaría de penal y España copió todo el modelo de la legislación italiana, incluso con algunos errores respecto a los requisitos del programa de cumplimiento. En el caso peruano, tenemos la Ley N° 30424 y demás cuerpos normativos, que también se afirma que es sanción administrativa, pero sustancialmente sería penal.

Ante estas situaciones, no deberíamos dejarnos llevar por esa fiebre de regulaciones, aunque tampoco se niega que existe fuerte presión de varios entes internacionales, como, por ejemplo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[6], que incluso condiciona con plazos para tener un determinado marco jurídico sancionatorio destinadas a las personas jurídicas.

Si se tiene la firme decisión de establecer una responsabilidad penal y no como lo que esta regulado ahora “sanción administrativa”, se tendrá que considerar los principios y valores constitucionales y sociales que son propias de la sociedad peruana, cuáles son los fundamentos legitimadores del ius puniendi, qué objetivos se persigue, qué aspectos particulares como elementos valorativos restrictivos de las reglas de imputación se tendría que considerar para dicha responsabilidad, etc. Basarnos en nuestra tradición jurídica, el desarrollo doctrinario, datos de criminalidad empresarial, la jurisprudencia de cómo se está sancionando a empresas (consecuencias accesorias) en situaciones que tendría que responder penalmente, etc. y no meramente copiar o mezclar modelos de otras legislaciones o propuestas doctrinarias.