I. INTRODUCCIÓN 

Declarada la “pandemia” en marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud (OMS) a nivel planetario, como consecuencia de la propagación del denominado SARS-CoV-2 coronavirus (COVID-19), en el Perú se evidenció rápidamente la fragilidad sanitaria en que nos encontrábamos. Esta fragilidad afecto todas las instituciones del Estado, entre ellas, los establecimientos penales.

Contagios masivos, tímidas acciones de control en un inicio y la falta de comprensión por la población de los alcances y consecuencias mortales del COVID-19; era hora de tomar medidas sociales, sanitarias y legales. El punto de partida normativo en materia sanitaria se inició con la dación del Decreto Supremo N° 008-2020, de 11 de marzo de 2020, que declaró “emergencia sanitaria” en todo el país durante noventa días. Posteriormente siguieron una serie de normas orientadas al control de la pandemia en todas sus facetas [1].

II.  PRISIÓN PREVENTIVA Y LA DOCTRINA «RAZÓN DE TIPO HUMANITARIO»

En el ordenamiento jurídico procesal penal se advirtió que no existe una norma específica que prevea situaciones excepcionales como es el caso del COVID-19 o situaciones extraordinarias de desastres en general. En tal sentido, si nos atenemos a que las normas procesales son de “carácter imperativo” y “las formalidades previstas en este código son imperativas” [2] resulta entonces difícil o acaso imposible invocar una norma puntual, referida a la vulnerabilidad del sujeto sustentada en una enfermedad grave, crónica, preexistente u otra, pues como ya se dijo, el ordenamiento jurídico procesal penal no contiene una disposición en tal sentido [3].

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En consecuencia, frente a la pandemia originada por el COVID-19 y al hecho notorio de la existencia de hacinamiento en los centros penitenciarios, se aumentó ostensiblemente el riesgo de afectar de modo irreversible la salud o la vida de los internos privados de libertad al mantener su confinación carcelaria. Ambas premisas, unidas a las decisiones gubernamentales públicas que reconocieron los graves efectos de la pandemia, nos posicionan en la necesidad de efectuar la revisión del contenido de los cimentos de nuestro ordenamiento jurídico procesal. El tema del COVID-19 afecta tanto a condenados como a quienes sufren prisión preventiva.

La prisión preventiva se encuentra regulada específicamente en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) en el Título II, Capítulo I: Los presupuestos de la prisión preventiva, artículo 268 y ss. Bajo el Título, Sección III: Las medidas de coerción procesal, Título I: Preceptos generales, art. 253 y ss. En palabras de Llobet (2016):

«La prisión preventiva consiste en la privación de libertad ordenada antes de sentencia firme, por el Tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro concreto de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad.» (p. 27) [4]

En síntesis, lo que justifica la prisión preventiva radica en la obstaculización de la actividad probatoria, el peligro de fuga y en el imperativo que se cumpla la ejecución de la probable condena. Ahora bien, es una medida excepcional, para arribar a tal decisión, que surge de un proceso de ponderación se deben cumplir requisitos normativos de significación; así, la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al investigado con la realización del hecho imputado, la prognosis de pena privativa superior a cuatro años, peligro de fuga, peligro de obstaculización de la actividad probatoria (artículo 268 CPP y ss.).

Sin desmedro de lo ya mencionado, existe una relación tensa en las decisiones respecto a la prisión preventiva, precisamente porque no se trata de una condena, sino de un proceso de instrumentalización del ejercicio del ius puniendi en sede procesal penal, como medida cautelar personal. En ese sentido, “el sistema penal en un orden democrático ha de partir de un presupuesto básico: la dicotomía entre libertad y poder” (Bustos Ramírez, 1997, p. 33). Por ello, no resulta contradictorio que de un lado “(…) la libertad del ser humano, sobre la cual tiene derecho a construir su proyecto de vida en ejercicio de su autonomía moral, cuyo reconocimiento, respeto y promoción debe ser el principio articulador de las competencias y atribuciones de los poderes del Estado” [5] y, por otro lado, el interés manifiesto del Estado en llevar adelante un enjuiciamiento sobre la base del ejercicio de la acción pública. La prisión preventiva en esencia representa un proceso de ponderación, así, el juez supremo César San Martín sostuvo siguiendo la jurisprudencia española, desde una perspectiva de control externo, en el Recurso de Casación N° 1145-2018, emitido por la Sala Penal Permanente el 11 de abril de 2019, en su fundamento IV:

«2. Si la ponderación realizada para optar por la prisión preventiva es la adecuada –los intereses en juego son la libertad de una persona cuya inocencia se presume y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos (…) es decir, (…) si la restricción del derecho fundamental a la libertad es inevitable–(…)».

 

En la misma resolución, en su fundamento V, el magistrado señala que “[d]esde el principio de subsidiariedad de la prisión preventiva,… es del caso concluir que una medida de comparecencia (…) es proporcional y justa que corresponde (…)” (El resaltado es nuestro); y, se corresponde con la idea que el juicio de ponderación considera a priori que la prisión preventiva es subsidiaria y la variabilidad de la misma obedece a razones de proporcionalidad y justicia.

La prisión preventiva es de ultima ratio, esta tesis, proviene del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) [6], que parte de la idea que la libertad personal solo puede estar restringida excepcionalmente y tal restricción debe tener soporte legal. Aún más, la idea de ultima ratio surge desde la perspectiva misma del control social, esto es, si existen medios de control menos intensos deben ser utilizados. Así, en realidad lo que se plantea es la “necesidad” y esa necesidad debe verse desde el punto de vista general, es decir, para el mantenimiento del sistema jurídico, entre ellos el procesal penal, y que no exista otra opción dada su gravedad, en cada caso en concreto puede advertirse una gravedad real, no hipotética y por tanto debidamente fundamentada, conforme lo exige nuestra Constitución en su artículo 139, inciso 5, pues adoptar una medida de coerción requiere ser especialmente motivada [7].

Esto significa tres aspectos que definimos como un bloque de legalidad ínsito al debido orden del proceso, por demás interrelacionados en dirección a los sujetos procesales. Primero, que según el artículo 64 del CPP “el Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores”. El deber de motivar los actos del Ministerio Público se impone expresamente en el inciso 5, del artículo 122, 203 del CPP, prohibiendo una motivación por derivación o remisiva. Abona a favor de este mandato imperativo lo previsto por el artículo 159 de la Constitución Política del Perú de 1993. Como segundo nivel, es el juez penal de la investigación preparatoria, quien ostenta la competencia funcional para modificar (artículos 29, inciso 2 y 268 del CPP) imponer (artículos 29, inciso 2 y 290 del CPP) y reformar de oficio las medidas de coerción (artículo 255, inciso 2, del CPP) o a pedido de las partes. Finalmente, dicha situación jurídica resulta exigible al pronunciamiento de la Sala Penal en sede de apelación, conforme al artículo 278 del CPP. En definitiva, la “[l]egalidad de las medidas limitativas de derechos”, prevista en el artículo VI del Título Preliminar del CPP tiene como principio inexorable que estas “se impondrán mediante resolución motivada”. De allí proviene el sometimiento a la Constitución [8].

La justificación de la prisión preventiva solo se configura cuando existan motivos razonables y proporcionales para su imposición o mantenimiento y “(…) la resolución judicial firme que decreta la prisión preventiva debe cumplir con la exigencia de la debida motivación (…) fundándose en evidencias sólidas (…)” [9]. En opinión del TC la resolución judicial debe requerir una especial motivación, legal y estrictamente necesaria. En esa línea siguiendo a la Corte Interamericana, estructuran la exigencia de la “motivación cualificada”. Este planteamiento tiene dos partes, por un lado, está referido a los fines legítimos que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirán la acción de la justicia (fuga u obstaculización) y, seguidamente indica que la medida debe ser idónea para cumplir el fin deseado, necesaria (indispensable) y que no exista una medida menos gravosa, excepcional y estrictamente proporcional. Finalmente, sentencia: “Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria” [10].

Ya se ha dicho que no existe una norma procesal específica que aluda a un tema de pandemia o de catástrofe o de otra naturaleza. En consecuencia, si se pretende “reevaluar” una prisión preventiva es necesario proporcionar elementos normativos que orienten una decisión en situaciones de crisis extraordinarias como es el caso del COVID-19. El modelo de Estado es el punto de partida. Así, en un Estado de Derecho social y democrático, la interpretación de las leyes penales no puede conducirnos a una absolutización o interpretación extrema sustentada en la ideología de la eficacia, o de lucha contra la criminalidad u otra. Por el contrario, el modelo de Estado constitucional parte del reconocimiento de la dignidad de la persona y de su libertad, como límite a cualquier intervención. El Estado debe combatir la criminalidad, en el sentido de protección efectiva y prevención de delitos, en ese punto, la prisión preventiva es una medida extrema y como tal, al momento de su aplicación, debe fundamentarse en base a principios de proporcionalidad, racionalidad, idoneidad, necesidad, pues se encuentra en un conflicto con la libertad. Esto es, existe una colisión de intereses: el de la sociedad en general en su inexorable necesidad de la represión efectiva frente a la criminalidad y el individual en sede de libertad. La Constitución, ofrece como dato normativo la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (artículo 200, inciso 6, cuarto párrafo).

También, en el plano normativo debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [11] en relación con la pandemia (COVID-19), planteando que la detención preventiva debe estar sometida a revisión periódica y, en cuanto al COVID-19, ha indicado que se debe considerar el hacinamiento, reevaluar la prisión preventiva e identificar aquellos que pueden ser convertidos a medidas alternativas a la privación de libertad.

«[D]ando prioridad a las poblaciones de mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19 (…) Asegurar que en los casos de personas en situación de riesgo de contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas». [12]

 

Esta resolución ha sido acogida por la justicia peruana en el Expediente N° 00036-2017, de 30 de abril de 2020, en su fundamento 8.10:

«Estando a lo señalado por la CIDH se debe proceder con reevaluar casos de prisión preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio COVID-19».

La revaluación en los casos de COVID-19 no se plantea en los términos del artículo 268 del CPP respecto a los presupuestos materiales. En la revaluación se mantiene intacta la decisión judicial de la detención vía la medida cautelar de prisión preventiva, salvo que se pretenda cuestionar la medida de prisión preventiva y solicitar la cesación a tenor del artículo 283 del CPP, el cual lo lleva –por lógica– a argumentar lo señalado en el inciso 3 de dicho artículo, recordando que el tema de la pandemia no se encuentra comprendido, aunque extensivamente se han establecido encomiables posturas para situarla dentro del artículo 269 del instrumento antes referido.

Dicho de otro modo, conforme a las normas no ingresa el tema de la pandemia como argumento a discutir los requisitos de la ley, lo nuclear de la petición es la justificación en base con la pandemia, y ella nos remite a normas generales de ponderación y a probar si efectivamente se encuentra comprendido dentro de los alcances de rango sanitario. Lo mismo ocurre si se solicita una detención domiciliaria de conformidad con los preceptos del artículo 290 del CPP. En definitiva, en principio, la revaluación en los casos de COVID-19 tiene como base el precepto general que toda medida de coerción personal es variable aún de oficio, según el artículo 255, inciso 2, del CPP, que materializa el principio rebus sic stantibus.

En ese sentido, se necesita una estructura jurídica que pueda acceder a realidades fácticas reconocidas como es el caso de la pandemia, la cual introduce un elemento más allá de la ley y se inscribe en los valores del Derecho. Si el Derecho se corresponde con un fenómeno social y es expresión de las relaciones humanas, de los procesos de comunicación y participación social, esa realidad debe ser aprehendida con la finalidad de ordenar la vida de la comunidad, por eso el Derecho se objetiviza a través de reglas de convivencia. Una regla elemental de convivencia es el mantenimiento de la salud y la vida, y si tenemos un ordenamiento jurídico que no lo ha previsto, no significa que el ordenamiento jurídico será indiferente, por el contrario, ya en el ordenamiento procesal civil se ha consignado que “[e]n caso de vacío o de defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso” (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil). Es una norma de aplicación supletoria, pero relativiza lo extra procesal que puede parecer la solución del conflicto en sede de pandemia.

«El CPP en referencia a la detención domiciliaria, artículo 290 del CPP, tiene cláusulas de avanzada; así, cuando señala que:

Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:

a. Es mayor de 65 años de edad;

b. Adolece de una enfermedad grave o incurable;

c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;

d. Es una madre gestante.»

 

A partir de tales supuestos, como el de la edad o adolecer de enfermedad grave o incurable o la madre gestante, es posible relacionarlas con la “posibilidad” de ser objeto de contagio de COVID-19. Esa interpretación tiene asidero desde la óptica de las personas privadas de libertad, esto es, se plantea un diseño político criminal en base a la emergencia sanitaria.

Un apoyo conceptual y normativo constituye la Resolución N° 1/2020, de fecha 10 de abril de 2020, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando en su fundamento 45 reconoce el “hacinamiento en las prisiones, solicita la revaluación de la prisión preventiva y promueve la búsqueda de alternativas a la privación de libertad”. En el fundamento 46 precisa: “Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión».

Ya en la introducción de su Resolución N° 1/2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos advertía que:

«La pandemia del COVID-19 puede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone el COVID-19; así como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad».

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos [13].

La justicia peruana se ha pronunciado afirmativamente en casos de prisión preventiva desde el punto de vista de revaluar la misma en base con la pandemia COVID-19 e imponer la medida de detención domiciliaria, en sede de la ponderación respecto a la disminución del peligro procesal con el derecho a la salud. Ciertamente, ha advertido que no existe una relación automática, esto es, que no solo la invocación de la pandemia no puede por sí misma llevar a la justicia penal a su imposición, por el contrario, cada caso debe ser analizado independientemente, “(…) sopesando las razones de tipo humanitario que se erigen como fundamento de este instituto procesal” [14].

Así, el Tribunal en el Expediente N° 00036-2017, de 30 de abril de 2020, caso Susana Villarán, en su fundamento jurídico 6.13, señala:

«[Valorando] los probables efectos de la pandemia COVID-19 no pueden ser considerados como como causales de cesación de prisión preventiva, solo nos resta establecer qué naturaleza jurídica debe concebirse a la misma para ser debidamente utilizada en nuestro ordenamiento procesal penal. En ese sentido, el riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables internados en los establecimientos penitenciarios del país, no puede considerarse de otra manera que una razón de tipo humanitario que permitiría modificar la situación de los privados de libertad ambulatoria… el instituto procesal en la que pueda utilizarse razones de tipo humanitario para sustituir la prisión preventiva, es la detención domiciliaria prevista en el artículo 290 del CPP, para lo cual no basta la existencia de tipo humanitario señaladas en la referida norma adjetiva, sino que además está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente».

Asimismo, el Poder Judicial emitió una Resolución Corrida N° 105-2020, de 30 de abril de 2020, firmada por José Luis Lecaros Cornejo, Presidente del Poder Judicial, en la que destacada la idea de adoptar:

«[U]na directiva y decisión vinculante para que los jueces revisen de oficio todas las resoluciones de prisión preventiva vigentes a la fecha, e interpreten el requisito de “peligro procesal” contenido en el artículo 268 del Código Procesal Penal de manera restrictiva, atendiendo a las limitaciones de desplazamiento que impone la movilización social obligatoria y toque de queda dictados por el gobierno como consecuencia de la declaratoria de emergencia nacional».

 

Posteriormente, en la misma línea, se expide otra Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ, de 07 de mayo de 2020, fundamento 8 A, en la que se precisa los criterios que deben adoptarse para valorar el peligro procesal en relación con el derecho a la salud de los internos procesados, en aplicación de proporcionalidad:

«Constituye población de vulnerabilidad excepcional de personas: i) mayores de 65 años de edad; ii) que adolecen de enfermedades graves o enfermedades crónicas, calificadas como riesgosas frente al coronavirus; iii) que son madres gestantes; y, iv) que son madres que tienen hijos menores de tres años.

 

En el segundo supuesto, el juez examinará si la persona interna procesada padece una enfermedad crónica grave, o presenta comorbilidad al COVID-19, conforme a lo señalado por el Ministerio de Salud; así como, si padece de otras enfermedades crónicas que, teniendo en cuenta las condiciones penitenciarias, se consideran vulnerables al contagio por COVID-19″.

III. CONCLUSIONES 

• El ordenamiento jurídico –Código Procesal Penal– no ha consignado de forma expresa ningún supuesto referido a estados de emergencia, excepciones, catástrofes, calamidades o cualquier desgracia pública; ciertamente, no tiene por qué hacerlo ya que no le corresponde por razones estrictas de especialidad.

• La pandemia COVID-19 es una realidad que conmueve las bases sociales y jurídicas, la cual necesita de respuestas inmediatas. Así, evidenciado los altos riesgos que suponen situaciones como el hacinamiento, la falta de aislamiento social, falta de presencia sanitaria adecuada, medios de prevención y todo lo necesario para preservar la salud y la vida de los internos en los centros penitenciarios, obliga a buscar medios jurídicos que aborden situaciones concretas.

• La tesis “Razones de tipo humanitario” representa un hito en los procesos de interpretación de las normas bajo situaciones extraordinarias. En primer lugar, el modelo de Estado social y democrático de Derecho, que esta expresado en el artículo primero de la Constitución, evidencia el mensaje moral en cuanto reconoce la “dignidad de la persona humana”, por tanto, admite que la persona humana no puede ser medio de nada ni para nada. Interpretar la norma en casos de prisión preventiva bajo la pandemia y reevaluar estas situaciones es un indicio que el valor de la persona humana resulta esencial –ya no es un tema de libertad– su punto de referencia es la salud y la vida como opciones reales de mantenimiento de la existencia humana. Por el contrario, el peso de la ley, sus obligaciones y el mantenimiento de la administración de justicia establecen a fortiori reglas limitadoras de la interpretación, es por ello, que los jueces afirmaron que las medidas sustitutivas no determinan automáticamente su aplicación [15].

• Nadie duda de que las relaciones originadas en sede de prisión preventiva son expresión de un conflicto de raigambre jurídica, históricamente la libertad y prisión preventiva son situaciones tensas, dado que quien la sufre goza del derecho a la presunción de inocencia. Es por ello, que se aprecia las excarcelaciones efectivas en los casos de COVID-19 [16], bajo un diseño de política criminal  razonable, compatible con la realidad concreta, con limitaciones expresas, pero, que por ello no deja de afirmar la búsqueda de posibilidades jurídico-procesales que detengan los efectos y consecuencias de la pandemia. Además, dichas excarcelaciones no significan la libertad ambulatoria del investigado, por el contrario, la detención domiciliaria confirma su estatus de “detenido” –pero en otra sede– diferente a un establecimiento penitenciario. Respecto de los casos de condenados, esto es, quienes sufren penas efectivas, por su naturaleza, se rigen por el principio de proporcionalidad y estándares interamericanos aplicables [17].

BIBLIOGRAFÍA

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Del Río Labarthe, G. (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico.

Llobet Rodríguez, J. (2016). Prisión preventiva. Límites constitucionales. Lima: Grijley.

Moreno Nieves, J. (13 de mayo de 2020). Prisión preventiva y pandemia: ¿qué debo acreditar para la variación de la medida? Lp. Derecho. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/prision-preventiva-pandemia-debo-acreditar-variacion-medida-jefferson-moreno-nieves/>.

Rubio Azabache, C. (18 de abril de 2020). Problemas y desafíos de las cárceles frente al COVID-19 en el Perú. La Ley. Recuperado de: <https://laley.pe/art/9579/problemas-y-desafios-de-las-carceles-frente-al-covid-19-en-el-peru>.