Por: Sergio Emerson Chávez Panduro.

 (Abogado investigador en temas de materia penal, procesal penal y constitucional, con maestría en Derecho Penal, Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestría en Derecho Procesal General por la Universidad San Martin de Porres. Maestrando en Gestión Pública por la Universidad San Martín de Porres)

El Estado tiene como uno de sus objetivos dotar a la población de bienes y servicios que sean de calidad, para ello se construyen colegios, carreteras, puentes, hospitales, se adquieren diferentes productos entre otras actividades para satisfacer las necesidades de la población, precisamente a través de los bienes y servicios; para ello se van a realizar diferentes procesos de licitación para dar como ganador a un proveedor que cumpla con los términos de referencia y de esta manera realice un trabajo adecuado, sin embargo en ocasiones dentro del proceso suelen advertirse una serie de irregularidades, dentro de las cuales se podría cometer el delito de colusión desleal la cual pasaremos a analizarlo.

El delito de Colusión es un tipo penal de encuentro que se encuentra regulado en el Art. 384 del Código Penal, en cuyo análisis delictivo se encuentra establecido que el comportamiento delictivo se va a advertir la participación de los intraneus y los extraneus, quienes realizaran un acuerdo o pacto con el efectivo de defraudar al estado, la cual se podría materializar también en una defraudación económica en el caso de la modalidad agravada.

Para la configuración del delito de colusión necesariamente se debe dar dentro de los diferentes procesos de contratación y adquisición de bienes, obras, servicios o cualquier otra operación a cargo del Estado, en la cual necesariamente tiene que participar el funcionario o servidor público; siendo la conducta prohibida la concertación entre los funcionarios o servidores públicos que trabajan dentro de la institución del Estado con los proveedores o las empresas proveedoras que participan en los procesos de contratación o adquisiciones.

Por otro lado, el delito de colusión es un tipo penal que se darán bajo la modalidad dolosa, no existiendo en ese caso un comportamiento que se podría dar a nivel de culpa, siendo un tipo penal donde va a primar la intencionalidad de coludirse por parte del intraneus y los extraneus.

1. Sujetos activos del delito. – Los sujetos activos en los delitos contra la Administración Pública, en este caso en el delito de Colusión, son aquellos que se encuentran comprendidos dentro de la carrera administrativa, ya sean porque ocuparon ese cargo por elección popular (presidente de la república, congresistas, alcaldes, gobernadores regionales entre otros), o porque postularon a dicho cargo mediante un proceso de convocatoria. Al margen del régimen laboral los funcionarios y servidores públicos deben regir su comportamiento en base a las normas e infra normas institucionales (reglamento de organización y funciones – ROF, manual de organización y funciones – MOF, directivas, memorándum, ordenes de servicios entre otros).  Asimismo, deben comportarse en base ciertos principios como el de objetividad, imparcialidad, neutralidad y probidad; los funcionarios y servidores públicos gozan de la confianza del Estado (Principio de Confianza) a efecto de que cumplan sus actividades de manera adecuada de acuerdo a ley.

Asimismo sobre los sujetos activos del delito, el profesor Fidel Rojas Vargas[1] señala que los:”(…) conceptos de funcionarios y servidor público son de importancia capital al estudiar los delitos contra la administración pública, pues constituyen el punto de partida de la tipicidad objetiva de los delitos cometidos por funcionarios públicos. A partir de lo que se entienda por funcionario público se pueden construir teorías ajustadas al principio de legalidad, extensiones y ampliaciones permitidas por el ordenamiento jurídico o rebasamiento inaceptables para un derecho penal respetuoso de los logros del derecho penal liberal o social democrático y, por lo mismo, del Estado de derecho”

2. El Principio de Vinculación Funcional. – No es suficiente que el sujeto activo del delito de Colusión tenga la condición de funcionario o servidor público, sino que resulta siendo necesario la existencia de un principio tan importante como el de vinculación de función amparado en el principio de legalidad, la cual vendrá a ser el nexo de imputación. En el caso del delito de colusión es necesario que el funcionario o servidor público, necesariamente tenga que participar de manera indirecta o indirecta en los diferentes procesos de contratación o adquisición de bienes, obras, servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. Si no se logra advertir ese grado de conexidad, entonces ya no resultaría siendo necesario poder realizar el análisis de los otros elementos configurativos del tipo penal.

En ese sentido James Reategui Sanchez[2], señala sobre el principio de vinculación funcional lo siguiente: “El delito de colusión desleal o defraudación es uno de aquellos ilícitos penales en las cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico tutelado se halla fuertemente enfatizado por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial”

3. El verbo rector en el delito de colusión. – El verbo rector o parte medular del tipo penal de Colusión viene a ser la concertación o pacto colusorio existente entre los intranei (funcionarios o servidores públicos) y los extraneus (proveedores). No siempre se encuentra prueba directa en el acto colusorio, por lo que en muchas ocasiones se tiene que hacer uso de la prueba indiciaria para poder demostrar la existencia del pacto colusorio. Respecto a ello se tiene los RN 893-202, Lima y el RN 893-2020, Lima; las que precisamente hablan sobre el indicio para poder acreditar el pacto colusorio: “La prueba pericial revela no solo una actuación tendente a evitar un procedimiento de adquisición más complejo y de mayores controles y trámites, sino también que se sorteó o impidió la intervención de PROMPYME y, por ello, se redujo dolosamente el ámbito de participantes para garantizar una más amplia participación y una pluralidad de ofertas. La empresa de la imputada no tenía experiencia en el rubro y efectuó una cotización sobrevaluada, la que se vio favorecida por la restricción en los participantes en este procedimiento. Estos hechos se erigen en una cadena de indicios que permiten fundar una inducción razonable de concertación dolosa entre funcionarios públicos y proveedores (El subrayado en nuestro). No de otra forma puede explicarse tantas vulneraciones a las reglas de contratación pública y de racionalidad comercial. Cualquier omisión en la lógica justificativa se supera con lo evidente de los hechos y lo patente de la concertación concretada. La imputación, además, es clara y precisa”.

En ese sentido no siempre se va a encontrar prueba directa, sino por el contrario se hará uso de la prueba indiciaria para para precisamente verificar si se ha dado dicha conducta colusoria, para ello el Ministerio Público hará un análisis de las diferentes irregularidades que se habrían dado en el proceso de licitación, asimismo será necesario para demostrar el pacto clandestino realizar los requerimiento del Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones, Levantamiento del Secreto Bancario, entre otros actos de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos materia de investigación.

Con relación a la modalidad agravada del delito de colusión la concertación es previo a la existencia de la defraudación patrimonial, tal como lo ha señalado el profesor Ramiro Salinas Siccha[3]: “El delito de colusión agravada se perfecciona cuando el agente, por medio de concertación con los terceros interesados, defrauda el patrimonio del Estado. En este hecho punible, se configura con la propia defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la concertación.

En cambio, como ya hemos indicado, la colusión simple se configura con la simple concertación de los interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio al patrimonio del Estado; en tanto que, en la colusión simple, sólo se exige la cola concertación con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas”. En ese sentido el defraudare patrimonial vendrá después de la existencia del acuerdo o pacto que hayan tenido los intranei y los extraneus.

4. Delito de Colusión Simple. – Este tipo penal, tipificado en el Art. 384 primer párrafo del Código Penal señala que la conducta prohibida será la concertación por parte del funcionario o servidor público en cualquiera de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. En esta primera modalidad no existirá perjuicio patrimonial al Estado, sino lo que encontraremos es un pacto colusorio, tal como lo señala el profesor Ramiro Salinas Siccha[4]: “En consecuencia ”No puede identificarse perjuicio con la producción de menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”. (Ejecutoria suprema)

Asimismo a este tipo de colusión del primero párrafo del artículo 384 del Código Penal, lo llaman del peligro en el sentido de que todavía no se ha realizado una defraudación patrimonial al Estado, tal como señala el profesor Fidel Rojas Vargas[5]: “El núcleo rector que define la tipicidad del delito de colusión de peligro está dado por la frase “concierta con los interesados para defraudar al Estado [en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado ]”. Se aprecia así un nivel de injusto sumamente lesivo a los intereses de la administración pública: la concertación dolosa e ilegal del sujeto público con los interesados.

El delito de colusión simple se configura cuando por ejemplo una Entidad del Estado realiza un proceso de contratación para la adquisición de mascarillas de una empresa proveedora que no cumple con determinados requisitos exigidos en los términos de referencia o como cuando la empresa proveedora no se encuentra dentro del rubro de venta y tampoco cuentan con las medidas de salubridad ni registros sanitarios respectivas, tampoco cuenta con la experiencia debida, asimismo se evidencia la sobreevaluación de las mascarillas; asimismo el proveedor por ejemplo mantiene algún tipo de vinculación con el funcionario de la entidad del Estado, sin embargo a pesar de estas irregularidades la entidad le dan la buena pro a la empresa y se realiza la contracción.

Si esto se suscita estaríamos ante un presunto acuerdo colusorio existente entre los funcionarios de la entidad del estado con el proveedor que no cumplía con los requisitos antes mencionados. A efectos de poder determinar ello, el Ministerio Público recopilara los elementos de convicción respectivos, disponiéndose además determinados requerimientos como el levantamiento del secreto de las comunicaciones, levantamiento del secreto bancario, entre otros, estos añadidos a las irregularidades señaladas se evidenciaría la existencia de un acuerdo colusorio en la contratación directa de un bien o servicio, ocasionado de esta manera una defraudación al Estado.

5. Delito de Colusión Agravada. – El segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal, señala que debe existir una defraudación patrimonial, es decir daño económico al Estado o entidades del Estado, que ha participado en un proceso de concertación y ha existido una defraudación patrimonial. Respecto a ello el profesor Ramiro Salinas Siccha[6] ha señalado que: “La colusión agravada se perfeccionada cuando el agente, por medio de concertación con los terceros interesados, defrauda el patrimonio del Estado. En este hecho punible, se configura con la propia defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la concertación. En cambio, como ya hemos indicado, la colusión simple se configura con la simple concertación con los interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio perjuicio al patrimonio del Estado; en tanto que, en la colusión simple, solo se exige la sola concertación con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.

Por su parte el R.N. 881-2018, Pasco señala en el fundamente 2.2: “En cuanto al acuerdo colusorio, en la sentencia impugnada se ha precisado los elementos de prueba que evidencian un acuerdo colusorio entre las partes, extremo que no adolece de cuestionamientos por parte de este Tribunal, por hallarse debidamente fundamentado: se precisa la imputación contra cada procesado y los medios probatorios que sustentan las sindicaciones en su contra; pero no se ha establecido a través de la pericia contable correspondiente si dicho acuerdo pudo ser perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado o si existió la defraudación patrimonial”.

En ese sentido se puede señalar que para la determinación de la existencia de un perjuicio patrimonial será necesario poder recurrir a una pericia contable o valorativa, precisamente para poder determinar la existencia del perjuicio económico que se le podría haber ocasionado al Estado u organismos del aparato estatal.

A manera de ejemplo sobre la existencia de un perjuicio patrimonial se podría señalar cuando la entidad realiza el pago al proveedor que no cumplía con los requisitos solicitados, existiendo el perjuicio económico al estado peruano. Asimismo, es necesario señalar que no es necesario que se hay efectuado el pago para señalar que ha existido perjuicio patrimonial, puesto que los gastos ocasionados para realizar la contratación directa, así como el tiempo invertido, también acarrearían un perjuicio patrimonial, ya a través de la realización de una pericia contable, se determinara con exactitud a cuento equivale el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado.

Asimismo a consecuencia del brote de la convid-19, El Estado Peruano, ha realizado procesos de Licitación Directa, para la adquisición de mascarillas, geles, jabones, guantes, ranchos para poder dotas a la población e integrantes de las entidades bienes que sean de calidad, no obstante a ello, se podrían señalar la existencia de algunas presunta irregularidades con connotación penal que se habría suscitado, por ejemplo podríamos señalar la Contratación Directa 001-2020-VII DIRTEPOL LIMA, denominada «Adquisición de útiles de aseo y suministros médicos para protección del personal policial pertenecientes a la UE 009 VII DIRTEPOL LIMA», cuyo objeto fue la adquisición de trajes de seguridad, mascarillas, guantes descartables, botellas de agua, alcohol en gel, entre otros insumos y la contratación del servicio de fumigación, de las instalaciones policiales, a empresas cuyos representantes al parecer tendrían un vínculo de carácter amical con un alto mando General PNP y personal policial que laboran junto a él.

De las irregularidades encontradas, según se hace referencia en el noticia criminal, serían las siguientes: presunta existencia de vinculación entre los representantes de las empresas proveedoras y los Oficiales de la PNP, quienes habría dispuesto la compra de diversos bienes y servicios a precios superiores a los del mercado, lo que habría ocasionado un perjuicio económico al Estado, en la cual se habrían realizado contrataciones directas, para el servicio de fumigación, por el cual se habrían pagado por metro cuadrado la suma de 5.60 soles, cuando el costo normal del mercado sería de S/. 1.20. Asimismo, se habrían realizado contrataciones directas, para la adquisición de trajes de protección (DHA) para fumigación, el cual refieren fue cotizado a 18.00 cuando, el precio normal del mercado sería de S/. 60.00. También de la noticia criminis se tiene que habrían contratado con la empresa DMA Servicios S.R.L., representada por Juan Afredo Chávez Parodi, útiles de aseso y suministros médicos, por un monto de 386,400 soles; ello a pesar que, el rubro del dicha empresa sería, la venta de neumáticos, y no de útiles de aseo. Asimismo, se habrían contratado con la empresa trujillana Corporación Alme E.I.R.L., representada por Melissa Aliaga Meléndez, para la adquisición de 2917 unidades de alcohol en gel, por la suma de S/. 72,925.00 soles, ello a pesar que el rubro de la empresa es la venta al por mayor de productos textiles, prendas de vestir y calzado.

En ese sentido de lo manifestado nos permite ver la existencia de presuntas irregularidades, a lo que corresponde ahora poder advertir si ha existido el acuerdo colusorio, entre los intraneus (funcionarios y servidores públicos) y los extraneus (empresas proveedoras), para ello se deberá realizar el Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones a efecto de poder visualizar la existencia de vinculación de llamadas, de la misma manera se tendrá que requerir el Levantamiento de Secreto Bancario, así como el íntegro del Expediente del Proceso de Contratación, si se encuentra vinculación de llamadas entre los extraneus con los intraneus, se tendrá un gran indicios, asi mismo si se evidencia la existencia cuando se realice el Levantamiento del Secreto Bancario, se tendrá otra evidencia de los depósitos y giros, aunado a ello que la empresa proveedora no se encuentra en el rubro para poder contratar con el Estado, se tendrán más indicios de la comisión de un hecho delictivo, porque se evidenciará la concertación además del quebrantamiento del principio de imparcialidad que siempre debe existir.

6. Tipicidad Subjetiva del delito de colusión

El delito de colusión se configura bajo una modalidad dolosa, es decir el funcionario o servidor público debe de actuar con conciencia y voluntad de realizar un pacto colusorio o un acuerdo de voluntades con el extraneus con el objetivo de defraudar al Estado o entidades del aparato Estatal.

No advirtiéndose por ello en esta modalidad delictiva la configuración de este delito bajo una modalidad culposa, puesto que el mismo legislador no lo ha desarrollado como tal, siendo sólo sancionado la modalidad dolosa.

CONCLUSIONES

1.- En el delito de colusión lo que se encuentra reprimido en la existencia del pacto que podría existir entre los intraneis y los extraneus con el objetivo de defraudar al Estado y entidades de aparato Estatal; la existencia de este acuerdo por lo general se va a demostrar a través de la utilización de la prueba indiciaria.

2.- El delito de colusión es un tipo penal de encuentro, por lo que si por alguna razón se exime de responsabilidad penal al intraneus o el extraneus ya no configuraría el tipo penal de colusión, puesto que no existiría el pacto clandestino.

3.- El funcionario y servidor público debe comportarse conforme a lo que señala su reglamento de organización y funciones y no debe pacta ningún tipo de acuerdo ni antes, ni durante ni después de un proceso de contratación con el Estado.