La experiencia peruana en la aplicación del control de concentraciones en el sector eléctrico sólo ha sido un calentamiento. Con la publicación del Decreto de Urgencia N° 013-2019, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial aplicable a todos los sectores de la economía, el Perú ingresará recién a las ligas mayores del Derecho de la Competencia.

El origen del Derecho de la Competencia en el Perú está en los 90s, con la publicación de la Ley de Eliminación de Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, Decreto Legislativo N° 701 (1991), y luego con la publicación de la Ley Antimonopilio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Ley N° 26876 (1996). 

La experiencia del INDECOPI es amplía en la investigación y sanción de conductas anticompetitivas. A partir de la publicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034 (2008), el INDECOPI se ha ido sofisticando en la detección y sanción de carteles. Las sanciones millonarias que ha impuesto en los últimos 5 años y el mayor impulso que le está dando a su programa de clemencia (exoneración de sanción para colaboradores eficaces), han empezado a darle cierta notoriedad en el ámbito internacional. 

No obstante, la Ley N° 26876 tiene alcances muy acotados sólo para concentraciones en el sector eléctrico, lo que ha determinado que el INDECOPI haya conocido muy pocos casos de este tipo -no más de 20- en más de dos décadas. Además, las operaciones notificadas han sido de limitada complejidad y diversidad, con lo cual esta autoridad no ha podido ganar gran experiencia a través de ellas. Así, en este campo, la presencia del INDECOPI en el ámbito internacional es casi imperceptible.

El nuevo régimen de control de concentraciones empresariales aprobado mediante el DU N° 013-2019 expondrá al INDECOPI al escrutinio global. En efecto, dado el alcance general de esta norma, se deberán notificar transacciones de nivel local (empresas involucradas de capitales peruanos) así como operaciones multinacionales, en las que el origen y diseño de las transacciones se gesta en el extranjero e involucra empresas que tienen actividad en diversos países del mundo, siendo el Perú una más de las jurisdicciones en las que se deberá notificar la operación para obtener la autorización respectiva. 

La pregunta obvia entonces es si el DU N° 013-2019 está dentro la mejor práctica regulatoria en la materia. Este sería el punto de partida para que el INDECOPI entre con buen pie a las ligas mayores. Veamos los aspectos más relevantes de esta norma para hacer un diagnóstico.

En primer lugar, el umbral establecido para determinar qué transacciones deben ser notificadas al INDECOPI y cuáles no, se encuentra dentro de lo típico. Se contemplan dos cifras de negocio que deben cumplirse concurrentemente. De un lado, la suma total de los ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación debe ser igual o mayor a 118,000 UIT (aproximadamente 147 millones de dólares en el 2019). De otro lado, el ingreso bruto anual en el país de al menos dos de las empresas involucradas debe ser igual o mayor a 18,000 UIT (aproximadamente 22.5 millones de dólares en el 2019) individualmente para cada una.

Al ser montos elevados -en particular la cifra de negocio total- se evita someter al procedimiento de aprobación previa del INDECOPI operaciones que no tienen la potencialidad de ocasionar un impacto negativo en la competencia. Además, al referirse sólo a los ingresos en el país, el régimen se enfoca en las operaciones que podrían impactar nuestra economía, dejando de lado operaciones pequeñas en nuestro país aun cuando involucren a grupos económicos que tienen cuantiosos ingresos en el extranjero.

En segundo lugar, se establece que sólo deben notificarse al INDECOPI las transacciones que, superando las cifras de negocio antes indicadas, constituyan efectivamente una concentración. En efecto, la transacción debe ocasionar la transferencia o cambio permanente en el control de una empresa o parte de ella. Por ejemplo, a través de la transacción un grupo económico que ya controla alguna empresa en el Perú debe tomar el control de otra empresa. El control se define como la capacidad de influir de manera determinante en las decisiones de estrategia comercial y competitiva (al nivel de los órganos societarios). Esta regla es bastante típica, específicamente en los marcos legales que siguen la corriente europea.

En función de lo anterior, se excluye expresamente del ámbito de la norma operaciones que no involucran un cambio en la estructura de control de las empresas, como por ejemplo la reorganización de sociedades al interior del mismo grupo económico, el crecimiento corporativo de un agente económico por propias inversiones, el crecimiento corporativo que no produzca efectos en el territorio nacional, entre otros. Hubiera sido deseable que el listado de operaciones excluidas expresamente fuera más amplio -como sucede en marcos legales de otros países‑ para evitar cualquier duda o interpretación extensiva de la norma, pero habrá que convivir con algún grado de incertidumbre en este tema.

En tercer lugar, se han establecido criterios bastante típicos para la evaluación de fondo que debe realizar el INDECOPI al decidir si aprueba o no la operación notificada. Así, debe delimitar el o los mercados relevantes que podría impactar la operación, y definir si a través de esta se crearía o fortalecería una posición de dominio en alguno de dichos mercados. Asimismo, la autoridad debe analizar de manera prospectiva si existe el riesgo potencial de que se generen prácticas anticompetitivas, tales como conductas unilaterales exclusorias tipo abuso de posición de dominio o comportamientos colusorios entre competidores. Igualmente, la autoridad debe valorar las eficiencias que le hayan demostrado los agentes involucrados en la operación, identificando si son suficientes para contrarrestar los potenciales efectos negativos para la competencia que haya identificado.

En cuarto lugar, como es propio de este tipo de regímenes, se ha establecido que la autoridad puede aprobar la concentración, pero imponiéndole ciertas condiciones a los agentes involucrados, que mitiguen o diluyan los riesgos potenciales para la competencia. La norma no ha especificado si dichas condiciones pueden ser de comportamiento y estructurales (obligaciones de desinversión o venta por ejemplo), pero sí ha establecido -lo cual es muy bienvenido dado que el régimen de la Ley 26876 no indicaba nada al respecto- que las condiciones establecidas están sujetas a revisión tras un período establecido por la autoridad en su resolución final, para definir si se mantienen, modifican o dejan sin efecto.  

Aspecto muy importante en este punto es que también se contempla que durante el procedimiento los agentes económicos pueden presentar al INDECOPI propuestas de compromisos para mitigar los posibles efectos negativos que puedan derivarse de la operación, y si la autoridad considera que la propuesta es efectiva para lograr esos propósitos puede autorizar la operación sujeta a dichos compromisos y dar por concluido el procedimiento. Esta figura hace mucho sentido, pues los agentes económicos involucrados tienen mayores elementos de juicio para identificar las medidas más consistentes con las características del mercado en que operan y que impliquen un nivel suficiente de intervención pública sin excesos ni defectos.

Sin embargo, se echa de menos que el texto de la norma no haya señalado expresamente que el INDECOPI tiene facultades para negociar y llegar a un acuerdo con los agentes económicos para que ajusten los compromisos ofrecidos. Esta es una práctica muy común y útil para las autoridades de competencia más sofisticadas del mundo. Pero el texto frio de nuestra norma pareciera indicar más bien que una vez presentados los compromisos, el INDECOPI sólo puede aceptarlos tal cual o rechazarlos. La interpretación debiera ser más bien hacia una posición más flexible, de otro modo se habría perdido una gran oportunidad para simplificar los procesos de control de concentraciones y darles mayor racionalidad a sus resultados.

En quinto lugar, se ha establecido un procedimiento en dos fases que también es bastante típico de estos regímenes a nivel internacional. Una primera fase de 30 días hábiles luego de admitida a trámite la operación notificada, en la cual el INDECOPI evalúa si ésta genera preocupaciones por su impacto en la competencia. Si no genera estas preocupaciones la operación se aprueba en la primera fase. Si el INDECOPI considera que la operación sí ocasiona preocupaciones, se abre la segunda fase de hasta 90 días hábiles (prorrogables por 30 más), para una evaluación más profunda de los efectos potenciales y de las eventuales condiciones a establecer. En esta fase, la autoridad puede publicar un breve resumen de las características de la operación para que terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante para el análisis, sin que por ello sean considerados como partes intervinientes en el procedimiento.

De lo anterior se tiene que aun cuando hay aspectos del régimen que pueden mejorarse, se encuentra dentro de las prácticas regulatorias típicas en la materia. Es decir, el DU N° 013-2019 es un buen cimiento para que se construya un sistema de control de concentraciones efectivo y razonable. El reloj empezará a correr en agosto de 2020, cuando la norma entre en vigencia, y se tendrá 5 años para mostrar la conveniencia o no de mantener vivo el régimen. Tocará al INDECOPI esta tarea y demostrar ante el escrutinio global que es una autoridad solvente y capaz de asumir este reto en las ligas mayores.