En un procedimiento arbitral en el cual vengo participando, el tribunal arbitral, por mayoría, ha dispuesto su procedencia de manera incausada. La organización sindical, que recurrió al arbitraje, señalaba en su petición que la empresa había incurrido en actos de mala fe (pretensión principal), y que en el supuesto negado que el tribunal considerase que no existía mala fe, el arbitraje procedía de manera incausada (pretensión subordinada). El Tribunal amparó esta última posición.

Como fundamento de su pronunciamiento, el tribunal se remite al artículo 28 de nuestra Constitución, y a los artículos 61, 62 y 63 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT). Para los árbitros, “la ley otorga a los trabajadores el derecho de optar por: i) arbitraje potestativo (artículo 61)  o ii) huelga (artículo 62) sin que en ninguno de estos supuestos tenga intervención, se requiera la conformidad o aceptación de la parte empleadora (…)”. Discrepamos con esta posición.

La LRCT, promulgada mediante Decreto Ley N° 25593 hace más de 20 años, dispuso en su artículo 61 que, a falta de acuerdo en la negociación directa o conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, las partes podrán someter su controversia a arbitraje. Por su parte el Reglamento de la LRCT (RLRCT) señaló que la decisión de someter el arbitraje debía constar en un compromiso arbitral, el cual contendría las reglas a seguir durante el indicado procedimiento.

Estas disposiciones, leídas en forma conjunta con la normativa de la OIT, llevaron a considerar que el arbitraje era voluntario, es decir, que se requería la anuencia del empleador para que se llevara a cabo. Así, el Convenio No. 98 de la OIT recoge el principio de la negociación libre y voluntaria, mientras que el 154 de la OIT prevé la posibilidad de someter la controversia a arbitraje previo acuerdo entre las partes, sentido que también posee el Convenio 151 y la Recomendación 92.

Cabe señalar que los órganos de control de la OIT, es decir, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como el Comité de Libertad Sindical, también consideran que el arbitraje es voluntario y no impuesto por alguna de las partes.

Para la OIT entonces, y así creemos debe leerse la LRCT, el arbitraje es voluntario.

Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional (TC), inicialmente en la sentencia recaída en el expediente 3551-2009-PA/TC (Caso portuarios), y luego en los expedientes 2566-2012-PA/TC y 3243-2012-PA/TC, como el Poder Ejecutivo a través del  Decreto Supremo N° 014-2011-TR, han reconocido al arbitraje potestativo como instrumento de solución de conflictos, dejando de lado la voluntad de las partes. Cabe notar que para el TC en el caso portuarios el arbitraje es potestativo cuando se trate de determinar el nivel de la negociación o resolver situaciones de manifiesta mala fe negocial que entorpezcan, dilaten o tengan por objeto evitar la solución del conflicto. No contempla al arbitraje incausado. Las sentencias No.  2566-2012-PA/TC y 3243-2012-PA/TC sí lo hacen pero no son vinculantes. El decreto supremo citado requiere mala fe o desacuerdo en la primera negociación sobre nivel y contenido para que proceda.

Es importante advertir que la Corte Suprema de Justicia ha confirmado la validez del arbitraje potestativo al declarar infundada en segunda instancia la demanda de acción popular interpuesta por la Sociedad Nacional de Industrias (expediente No. 5132-2014) en la cual cuestionaba la legalidad del D.S. N° 014-2011-TR.

La Corte, siguiendo pronunciamientos del TC, reconoce que el arbitraje contenido en la LRCT es de carácter potestativo, pero no es enfática en fallar a favor del potestativo incausado.

Sostener que el arbitraje potestativo es incausado supone su desnaturalización como mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos de carácter voluntario, tornándolo en obligatorio para el empleador a pedido de la organización sindical.

La base sobre la cual se construye y se desarrolla el arbitraje es el convenio arbitral, el cual en esencia recoge la voluntad de las partes intervinientes. Nótese que así lo señala el Decreto Legislativo No. 1071, norma que regula al arbitraje[1] y lo  ha afirmado el propio TC indicando enfáticamente que un arbitraje obligatorio contraviene a la autonomía de la voluntad, y que el arbitraje voluntario es constitucional por fundarse en la autonomía de la voluntad[2].

El arbitraje potestativo, a diferencia del obligatorio regulado en el artículo 68 de la LRCT, no tendría su fundamento en el interés general sino en un interés particular, el de una de las partes de la negociación, por lo que creemos que no existiría justificación para romper la naturaleza voluntaria del fuero arbitral.

Esta es la línea plasmada en el Decreto Supremo N° 009-2017-TR, el cual, al modificar el RLRCT dispone que el arbitraje en materia colectiva únicamente procede cuando concurra alguna de las causales previstas en el Reglamento.

En cuanto al arbitraje potestativo, este se limita a la falta de acuerdo de las partes en la primera negociación en el nivel o contenido, o cuando durante la negociación se adviertan actos de mala fe que tengan por objeto dilatar entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. También se exige, para que proceda este arbitraje el haberse convocado al menos a seis (6) reuniones de trato directo o de conciliación, y transcurridos tres (3) meses desde el inicio de la negociación, pudiendo en dicho escenario cualquiera de las partes interponer el arbitraje potestativo.

Lamentablemente algunos árbitros sostienen que se debe privilegiar la aplicación de la LRCT frente al RLRCT, la cual, según su interpretación, avala el arbitraje potestativo incausado, razonamiento con el cual discrepamos. Es más, el tribunal arbitral no puede dejar de aplicar la norma reglamentaria en el supuesto negado que contravenga la ley pues carece de dicha facultad. Y eso también lo ha señalado el propio TC.