El Tribunal Constitucional (TC), desde hace varios años ha venido conociendo procesos de amparo en los cual se cuestionaban despidos, tanto en el régimen privado como el público, emitiendo inclusive sendos pronunciamientos[1] que generaron la “amparización del proceso laboral” dado el carácter alternativo del amparo contemplado en la Ley N° 23506. Luego, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (CPC), el TC emitió el precedente recaído en el expediente N° 206-2005-PA/TC, pretendiendo cerrar el paso al amparo laboral, pues este pasó a ser residual, lo cual en los hechos no ocurrió.

La natural “desamparización” de la justicia laboral, con la entrada en vigencia de la NLPT, en lo relativo a la protección contra el despido, ha sido seguida por el TC en algunos casos, como en las sentencias correspondientes a los expedientes N°s. 3073-2013/PA-TC y 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ríos)[2], este último con carácter de precedente vinculante. El TC en estos pronunciamientos señaló adecuadamente que la vía ordinaria será igualmente satisfactoria al amparo si en un caso concreto se demuestra de manera copulativa el cumplimiento de los siguientes elementos: (i) que la estructura del proceso es la idónea para la tutela del derecho; (ii) que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada, (iii) que no existe riesgo que se produzca irreparabilidad, (iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

Añade el Tribunal que el proceso abreviado laboral cuando la reposición se plantea como pretensión principal única asomaría como vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para cuestionar un despido. Inclusive, opinamos que el proceso ordinario laboral también es una vía igualmente satisfactoria a partir del criterio jurisprudencial de la Corte Suprema en tanto permite reponer al trabajador ante un despido incausado, fraudulento o nulo.

Lamentablemente, el TC acaba de publicar un par de sentencias que evidenciarían un viraje de criterio a favor de los llamados “amparos laborales” para cuestionar el despido. El 21 de febrero pasado se publicó en el portal web del TC la sentencia recaída en el Expediente N° 05577-2015-PA/TC, en la cual el Colegiado señaló que la vía ordinaria laboral no resultará igualmente satisfactoria al amparo pues debe “tomarse en cuenta el tiempo que viene empleando el demandante y la instancia en la que se encuentra su causa. En consecuencia, no resultará igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se pretenda que el recurrente inicie un nuevo proceso en la vía ordinaria; ya que, ello implicará un mayor tiempo de litigio y de vulneración de sus derechos constitucionales”. Esta afirmación resulta preocupante pues impediría que los casos que se encuentren en el TC no puedan ser declarados improcedentes por esta causal toda vez que no existiría caso alguno en que sería más conveniente acudir a otra vía[3].

Añade el TC que los obreros municipales están en una evidente situación de “vulnerabilidad y pobreza”, considerando las contrataciones fraudulentas a las que están expuestos que no hacen sino desconocer sus derechos laborales. Lo cual queda demostrado con la remuneración de S/ 1,000 que percibía el demandante, dice el Tribunal.

Entonces, en esta primera sentencia el TC abre la puerta del amparo en general para aquellos casos en que se demande la reposición ante un despido y que, aun cuando en el Distrito Judicial del cual provengan se encuentre vigente la NLPT, hayan optado por el amparo, dejando de ser la vía ordinaria igualmente satisfactoria en razón el tiempo invertido por el demandante en llegar a la instancia del TC. Concretamente, respecto a los obreros municipales se recurre a un criterio subjetivo (“vulnerabilidad y pobreza”) para habilitar al amparo.

Luego, el 1 de marzo de 2019 se ha publicado en el portal web del TC la sentencia recaída en el Expediente N° 01704-2016-PA/TC, en la cual el TC apela al criterio subjetivo, como lo indica en su pronunciamiento, para determinar si la vía ordinaria es igualmente satisfactoria en comparación al amparo.

El Tribunal sostiene que deberá analizarse la situación específica de cada persona con la finalidad de corroborar si el despido evidencia la condición de vulnerabilidad que justificaría una tutela urgente mediante el amparo. El parámetro de medición que emplea el TC es la “línea de pobreza” (FJ 10).

Para ello, el Tribunal recurre a datos del INEI, concluyendo que cuando un obrero municipal perciba una remuneración mensual por debajo de S/ 1,312[4] corresponderá ventilar el caso en el proceso de amparo. Esto denota, a decir del TC, la urgencia de la tutela a través del amparo. Si los ingresos de la parte demandante son variables, se debe evaluar las remuneraciones de los últimos 12 meses para obtener un promedio, teniendo como referencia la fecha de ocurrencia del despido cuestionado.

Nos llaman la atención ambos criterios plasmados por el TC que podrían generar el incremento de procesos de amparo para cuestionar el despido. Por un lado, un criterio basado en el tiempo transcurrido en el propio proceso de amparo; y el otro, el criterio económico en base a la línea de pobreza. Discrepamos con ambos criterios, en base a lo siguiente: (i) La protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización fijada por ley, no así la reposición, salvo aquellos casos que califiquen como supuestos de nulidad de despido[5] (ii) El proceso laboral abreviado contemplado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo cuenta con la estructura idónea para acoger la pretensión del demandante y darle tutela adecuada (vía célere y eficaz respecto del amparo)[6], (iii) Encontrarse por debajo de la línea de pobreza no revela la necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad del daño que pudiera presentarse. Es más, la NLPT señala que hay exoneración del pago de tasas judiciales para el prestador personal de servicios cuando las pretensiones son inapreciables en dinero, (iv) Si la procedencia del amparo se funda en el tiempo invertido por el demandante hasta llegar al TC será imposible declararlo improcedente ya que no habrá una vía igualmente satisfactoria[7]. Esto vaciaría de contenido el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional[8].

No entendemos el criterio del TC y nos preocupa que luego se extienda a otros colectivos distintos a los obreros municipales, pues sus fundamentos basados en un ingreso menor a los S/ 1,312 o el tiempo invertido por el demandante podrían ampliarse a otros casos.

En nuestra opinión, y sin perjuicio de discrepar con la viabilidad de reposición en casos distintos al despido nulo, las demandas de reposición deben ventilarse en el proceso laboral, quedando el proceso de amparo habilitado para la tutela de otros derechos fundamentales o en todo caso para aquellos lugares en que no se encuentre vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo.