Introducción

Mediante el Decreto de Urgencia N° 016-2020, publicado el 23 de enero de 2020, (en adelante DU), el Poder Ejecutivo, en uso de sus facultades legislativas, ha establecido “medidas en materia de los recursos humanos, a efectos de regular el ingreso de las servidoras y los servidores a las entidades del Sector Público y garantizar una correcta gestión y administración de la Planilla Única de Pago del Sector Público”.

Si bien es cierto que estamos plenamente de acuerdo con el objetivo de establecer un régimen de ingreso a la función pública, basado en la meritocracia, que garantice el derecho constitucional de igualdad ante la ley y, además, un servicio público eficiente que responda a las expectativas de la población; consideramos que el citado DU contiene normas que afectan los principios esenciales del Derecho del Trabajo, que durante muchos años han sido gestados en la doctrina laboral y plasmados en la jurisprudencia, tanto de la justicia constitucional como de la justicia ordinaria.

Por otro lado, las normas que contienen el DU afectan derechos y principios constitucionales y normas convencionales, esto es, el Corpus Iuris internacional en materia de derechos humanos, los que constituyen un límite infranqueable, incluso para los Estados.

El DU, en términos concretos, constituye la positivización, en su versión original, de la sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente N° 5057-2013-PA/TC, (precedente Huatuco que modificó el nivel de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público sujeto al régimen laboral privado), frente a la cual nosotros manifestamos nuestra posición en el sentido de que constituye una afectación a derechos fundamentales y a los principios del Derecho del Trabajo[1], y, en su oportunidad, a través de la figura del distinguish, inaplicamos en aquellos casos en los que no se presenta el supuesto de hecho que ha servido para la expedición del precedente, como es el caso, a manera de ejemplo, de los obreros municipales[2] y los trabajadores de las empresas del Estado[3], posición que luego fue asumida por la Corte Suprema[4]. Lo cual incluso ha convencido al propio Tribunal Constitucional, quien ha flexibilizado su aplicación a través de la STC N° 06681- 2013-PA/TC, según el cual no se aplica el precedente Huatuco a los obreros municipales, y mediante diversos pronunciamientos según los cuales no resulta de aplicación dicho precedente en aquellos casos en que no hay progresión en la carrera (Exp. N.° 00210-2015-PA/TC), a los trabajadores de las empresas del Estado (Exp. N.° 05542-2015-PA/TC) y, recientemente, mediante la STC N° 01204-2017, cuando se trata de la reposición de un trabajador con familia ensamblada, esto es, cuando se encuentra de por medio la protección de un derecho constitucional, como es el derecho a la familia.

Normas que afectan derechos fundamentales y los principios del Derecho Laboral

En esta oportunidad nos referiremos a aquellas normas contenidas en el DU que consideramos afectan de manera palmaria principios constitucionales, los derechos fundamentales de los trabajadores y los principios del Derecho del Trabajo. El DU establece lo siguiente:

Artículo 3. Ingreso por mandato judicial a las entidades del Sector Público

3.1 Los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben observar, bajo responsabilidad, las siguientes reglas:

1. Sólo puede efectuarse en la entidad del Sector Público que fue parte demandada en el proceso judicial.

2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada.

3. Para el caso de reconocimiento de vínculo laboral dispuesto por sentencia judicial, el demandante debe ser incorporado al régimen laboral vigente que corresponda a la Entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede mediante un nuevo concurso público.

3.2 Para dictar una medida cautelar, además de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos para su interposición en la normatividad vigente, debe cumplirse lo establecido en el numeral 3.1 del presente artículo.

3.3 Cuando no sea posible proceder conforme a lo establecido en el numeral 3.1 del presente artículo, se toman en cuenta las siguientes reglas:

1. Dentro de un proceso judicial en trámite sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral, el juez de oficio o a pedido de parte dispone la indemnización prevista en el inciso 3 del presente numeral 3.3. Asimismo, en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede excepcionalmente disponer la indemnización prevista en el inciso 3 del presente numeral 3.3 por lo dispuesto en la sentencia.

2. No puede solicitarse conjuntamente, sea en sede administrativa y/o judicial, la reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral y la indemnización establecida en el inciso 3 del presente numeral 3.3, así se trate de pretensiones subordinadas. Cuando la servidora pública o el servidor público solicite el pago de la indemnización, se excluye su pretensión de reposición, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral; y, viceversa. Se trata de pretensiones alternativas y excluyentes entre sí.

3. El pago de la indemnización establecida equivale a una compensación económica y media mensual o remuneración y media mensual por cada año completo de prestación de servicios, según corresponda al régimen laboral al que pertenezca, hasta un tope de doce (12) compensaciones económicas o remuneraciones mensuales. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos. No procede la indemnización en el caso de las servidoras públicas o los servidores públicos de confianza. El otorgamiento de la indemnización excluye la posibilidad de ordenar la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral.

4. Para el cálculo de la indemnización a que se refiere el inciso 3 del presente numeral 3.3, se debe tomar como referencia la última remuneración mensual o compensación económica percibida por el demandante en la entidad en la cual ha laborado o ha prestado servicios.

3.4 Salvo lo establecido en el numeral 3 del artículo 2 del presente Decreto de Urgencia, para disponer por mandato judicial la reubicación, reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral del personal de un Programa o Proyecto Especial extinguido o fusionado con otra entidad, en otra entidad del Sector Público, sólo procede dicho mandato cuando exista una norma con rango de Ley que así lo permita, la misma que establece el procedimiento para su financiamiento, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

3.5 En caso que el Procurador Público competente advierta que no se han seguido las reglas contenidas en el presente artículo, debe iniciar las acciones legales pertinentes. De corresponder, el Procurador Público interpone la demanda a que hace referencia el artículo 178 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil».

 

«CUARTA. Aplicación inmediata

Lo establecido en los artículos 2, 3 y 4 del presente Decreto de Urgencia es de aplicación inmediata para todos los procedimientos y procesos en trámite».

Principio-Derecho a la igualdad ante la ley

El DU colisionaría con el principio-derecho de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 2.2. de la Constitución Política del Estado, pues resulta evidente la desprotección de los derechos laborales de los trabajadores del sector público que se encuentran sujetos a contratos civiles y/o modales regulados estos últimos por el Decreto Legislativo N° 728, en contraposición de los trabajadores del sector privado a quienes no recae la aplicación de los requisitos establecidos en el DU para obtener la reposición en su centro de trabajo.

Se advierte, de este modo, una diferenciación no razonable, proscrita por el Convenio 111 de la OIT, norma internacional que protege al trabajador de los tratos discriminatorios y promueve el trato igualitario de oportunidades en el empleo.

Principios de primacía de la realidad y continuidad laboral

Con el DU se afectaría la vigencia del principio de continuidad laboral para aquellos trabajadores de la administración pública que vienen siendo sometidos a contratos que su empleador impone; además, se vulnera el principio de la condición más beneficiosa, pues establece nuevas condiciones que perjudican al trabajador y se violenta el principio de primacía de la realidad, pues se resquebraja su naturaleza al establecer condiciones adicionales para la aplicación del mismo.

 Principio protector

El trabajador es sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones, su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, en términos del artículo 1° de la Constitución Política del Perú; en consecuencia, todo el amalgama de normas tanto nacional e internacional deben confluir para el progresivo bienestar de este y de su familia, tanto es así que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma proyección en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por lo que se debe tomar en cuenta la mejor situación y por ende la regulación normativa más favorables, lo que conocemos por el principio protector, en su variante, la condición más beneficiosa.

El principio protector tiene su fundamento en la situación de asimetría que se encuentra el trabajador respecto del empleador, por lo que el sistema jurídico reconoce al trabajador una serie de prerrogativas o ventajas que se convierten en una suerte de desequilibrio compensatorio del desequilibrio intrínseco existente entre las partes de la relación laboral. El principio protector se encuentra recogido en el artículo 23° de la Constitución Política del Estado, y, más específicamente en la última parte del mismo, cuando señala que ninguna relación laboral podrá limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Principios laborales de segunda generación: principio de primacía de la disposición más favorable a la persona humana y el principio de la progresividad y no regresividad de los derechos humanos de naturaleza laboral

En relación al primer principio, este se encuentra recogido en el artículo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, según el cual no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Asimismo, en términos exactamente iguales el artículo 5.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

En relación al Principio de Progresividad, previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el suscrito[5] ha tenido la oportunidad de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC), existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, y que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales[6] y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”[7].

En ese sentido, la orientación de la legislación se debe concretar al desarrollo progresivo, esto es, de mayor protección a los derechos fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral, y no constituir medidas claramente regresionistas, como sería el caso del DU materia del análisis.

Transgresión al principio de integralidad maximizada del sistema de derechos humanos.

En el ámbito internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de integralidad maximizada del sistema, de manera que el derecho internacional de los derechos humanos está incorporado al derecho interno como fuente, cuando contiene algún plus respecto de este último y el derecho interno se incorpora como fuente de derecho internacional en la medida de ser más favorable al sistema de derechos[8]. 

Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala que: “ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados». El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 52, entre otros[9].

Este principio resulta plenamente aplicable cuando se esgrime el argumento de que las normas internacionales no necesariamente plantean la reposición como único remedio frente a un despido ilegal.

La doctrina de los actos propios

El Estado no podría contradecir sus propios actos, puesto que, por un lado durante muchos años viene contratando personal bajo contratos civiles, contratos modales regulados en el Decreto Legislativo N° 728 y Contratos Administrativos de Servicios, sin convocar a concurso público para ocupar plazas de naturaleza permanente, situación que es de entera responsabilidad de las entidades de la administración pública que utilizan esta política de contratación, generando una situación desigual entre los mismos servidores del Estado al utilizar en forma fraudulenta contratos civiles y modales cuando, en el plano de la realidad, por la naturaleza de las labores que realizan, corresponde un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y por otro lado, ahora se pretende implementar la exigencia de concurso público con el fin de desvirtuar los efectos jurídicos de la invalidez de la contratación civil o modal indebidamente utilizada. Esta conducta, contradice la teoría que ha sido resumida en el brocardo jurídico que reza “Nemo propiam turpitudinem allegans auditur”, esto es, de que nadie puede beneficiarse con sus propios errores. 

 

El artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público N° 28175, el cual se hallan inmersos todos los servidores públicos con independencia del régimen laboral, señala que: “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”, siendo que su inobservancia constituye una vulneración al interés general que impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueve, ordena o permita.

Dicho dispositivo legal tiene como finalidad que las entidades de la administración pública cumplan con organizar dichos concursos públicos a fin de proveerse de personal, no siendo su objetivo exonerar al Estado como empleador, de sus responsabilidades legales ante una situación de simulación o fraude a la contratación laboral. Sin embargo, como ya lo hemos indicado, esto no ocurre en el ámbito laboral peruano, pues si lo que se pretende es la debida observancia de la Ley Marco del empleo público, lo que debe hacerse es cubrir todo requerimiento de personal bajo estas condiciones, es decir, mediante concurso público, con plena observancia de los requisitos exigidos por la legislación laboral de la actividad privada para la validez de las formas contractuales por tiempo determinado, pero de ninguna manera puede utilizarse dicha normativa para justificar la ineficacia de los diversas modalidades contractuales que se celebró sin haberse realizado concurso público alguno y que evidentemente vulnera los derechos laborales de todo trabajador.  

 

La independencia de las decisiones judiciales y la garantía constitucional de la cosa juzgada.

El artículo 138 de la Constitución Política del Estado establece que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.  Igualmente, el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente Ley”.

En efecto el DU establece: “3.1 Los mandatos judiciales que ordenen la reposición, la reincorporación o el reconocimiento de vínculo laboral en entidades del Sector Público comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1442, con independencia del régimen laboral al que se refiera la demanda, el motivo de la desvinculación del demandante o la forma en la que esta se haya realizado, deben observar, bajo responsabilidad, las siguientes reglas:

2. Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y, se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada”.

Definitivamente se estaría afectando el principio de separación de poderes y la independencia judicial cuando, no obstante, exista un mandato judicial firme que ordena la reposición del trabajador, se condiciona el mismo a que exista una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada. Esto resulta particularmente grave si tenemos en cuenta que la Cuarta Disposición Final del DU establece que es de aplicación inmediata para todos los procedimientos y procesos en trámite, aspecto este último, que debe ser materia de análisis en función al artículo 103 de la Constitución Política del Estado según la cual la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos.

Por otro lado, la disposición contenida en el numeral 3.1.2 afectaría la garantía constitucional de la cosa juzgada, prevista en el inciso 13 del artículo 139 de la Carta Política, pues no resulta jurídicamente posible que, luego de haber quedado la orden de reposición con autoridad de cosa juzgada, se pretenda modificar, por DU, un mandato judicial investido de dicha característica. Refuerza esta conclusión lo previsto en el artículo 4 del TUO de la LOPJ que categóricamente determina que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. (El resaltado es nuestro)

Conclusión

En función de lo antes expuesto consideramos que el DU, en los aspectos precisados, afectaría principios del derecho laboral y derechos fundamentales. En todo caso, corresponderá a los órganos jurisdiccionales efectuar un análisis bajo los parámetros constitucionales (control de constitucionalidad) y convencionales (control de convencionalidad) y, en su momento, ser materia de debate en el seno del Congreso de la República como lo dispone el artículo 135 de la Constitución Política del Estado.