Luego del funesto hecho ocurrido en un establecimiento de McDonald´s, que trajo como consecuencia la muerte de dos jóvenes de 18 y 19 años de edad producto de un corto circuito, y también el incendio en el distrito de Villa El Salvador, necesitamos conocer con mayor amplitud los instrumentos supervisión del compliance, a fin de promover una adecuada cultura de cumplimiento en la empresa y evitar sanciones administrativas por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL o algún organismo regulador, y aún más importante, prevenir delitos de “atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo”, “lesiones” u “homicidio culposo”(concurso de normas), “daños patrimoniales”, etc. 

Para lograr estos objetivos será necesario adoptar materialmente –no solo en papel o para cumplir con la formalidad– las medidas del compliance sobre las personas en quienes se delegará la competencia de gestionar de riesgos laborales. La finalidad será imposibilitar de poner en inminente peligro la vida, salud o integridad física “del trabajador”, y que se ocasione el accidente laboral, tal como lo regula el artículo 168-A del Código penal. Asimismo, prevenir que se lesione “bienes jurídicos ajenos” que no estén vinculados directamente con la empresa, mediante el delito de peligro común, delito de daños, etc.

Ciñéndonos al primer caso citado, según el artículo 168-A del Código Penal, quien responderá por no facilitar los medios o instrumentos necesarios al trabajador, será el “legalmente obligado”, pudiendo imputarse al empresario, director, gerente o quien recibió la delegación de la competencia. Esta persona especial es quien tendrá la posición de garante respecto al control de riesgo o foco de peligro surgido o asumido en la empresa. Aun así, tampoco resultará suficiente una delegación legal, sino que también tiene que asumirlo materialmente. 

Entonces, los instrumentos de supervisión a implementarse en la empresa (ya sea en los procesos empresariales o sobre los delegamos de la competencia) cuando se conoce o designe a la persona “legalmente obligada”, y a la vez éste elija a otras personas en la gestión de riesgos internos específicos, serán: selección, instrucción, control y sanción.    

Selección. – El encargado de prevenir accidentes laborales o control del foco de peligro, deberá poseer determinadas características personales que haga inferir que cumplirá las competencias de forma diligente, libre de errores y que se deposite en él bastante fiabilidad. Un indicador objetivo es que no tenga antecedentes penales. 

Instrucción. – Fortalecer de forma continua el conocimiento de los trabajadores es una acción fundamental. No basta pedir al delegado de la competencia de riesgos laborales que conozca las normativas de seguridad y salud en el trabajo, también será necesario que sepa ciertos procesos empresariales. Así, cuanto advierte un riesgo que no está siendo controlado, además de comprobarlo directamente, deberá conocer cuáles son los procedimientos internos para recurrir a la persona competente de la toma de decisiones trascendentales para mitigar ese riesgo.

En cuando al criminal compliance, dado la existencia de múltiples normativas de la materia y la complejidad para entenderlas, el delegado de la competencia deberá conocer de forma muy específica el contenido de las normas de seguridad y salud en el trabajo, las sanciones administrativas y las responsabilidades penales. Teniendo como premisa fundamental que las leyes están para cumplirlas, y en caso de dudas debe comunicar o consultar al área jurídica de la empresa o a expertos legales externos. Esta es la forma más concreta de fomentar una cultura de cumplimiento.

Control. – La ejecución de las políticas corporativas se hace más eficiente cuando se delega la competencia. En razón a esto surge la vigilancia y control del delegante sobre el delgado. El delegante (empresario) deberá cerciorarse que sus instrucciones están siendo obedecidas y ejecutadas. No siendo suficiente ordenar, sino también cumplir y ejecutar las directivas o políticas del compliance corporativa, esto es una clara muestra de liderazgo, que es un elemento esencial de la cultura de cumplimiento. 

Tampoco se puede estar vigilando de forma muy constante y específica, llegando a un nivel de espionaje, ya que perdería sentido la delegación de competencia. Existe un deber de supervisión y control, pero es de modo general, de acuerdo a los estándares aceptados en la división y organización de trabajo. Rigiendo en estas circunstancias las premisas del principio de confianza, ya que, la persona en quien se delega la competencia también es suficientemente responsable.

Sanción. – El compliance no tendría la eficacia esperada si no existe un régimen disciplinario que sancione los incumplimientos del contenido del código de conducta. La sanción deberá aplicarse tanto a los empleados como a los directivos, de este modo se mostrará el compromiso de todos los integrantes de la empresa por el cumplimiento de la legalidad.

Los canales de denuncia, el whistleblower (delator), la obligación de denunciar los incumplimientos, la sanción, serán medidas necesarias que fortalecerán la eficacia del compliance empresarial. Toda infracción comunicada, con indicios razonables, será suficiente para comprobar si los riesgos están bajo control y si la probabilidad de ocurrencia se ha incrementado. Con mayor razón si ese riesgo compromete la vida, salud e integridad física del trabajador o terceros.    

Por último, todos estos instrumentos de supervisión o controles deberían estar en constante actualización, dado que con el pasar del tiempo surgen nuevos riesgos, algunos desaparecen, otras se debilitan. Además, todos los hechos acaecidos deberían estar documentado, con especificaciones de temporalidad y las personas responsables en la gestión de esos riesgos.