La tercerización, manifestación del derecho constitucional a la libertad de empresa,  es un modelo de negocio que supone el traspaso o el encargo a terceros de una actividad principal o periférica de la compañía, para que éstos la ejecuten de manera autónoma, contando con recursos suficientes y personal especializado. La empresa principal se dedicará a lo que más conoce, dejando en contratistas calificados aquellas actividades que no le conviene o simplemente no le interesa ejecutar. Esta nueva manera de organizar las actividades empresariales posee un impacto en las relaciones de trabajo, en particular la contratación laboral, estabilidad en el empleo y ejercicio de los derechos colectivos.

Nuestra legislación laboral, no ha sido ajena a la necesidad de tutela de los trabajadores involucrados en esta legítima forma de organización de las empresas, habiéndola normado en el artículo 4 del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, para luego transitar hacia una norma con rango legal (Ley No. 29245), que fuera modificada por el Decreto Legislativo No. 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo No. 006-2008-TR.

Recientemente, ha sido publicada la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que desestimó una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao en la que se cuestionan artículos de Ley 29245, Ley que regula servicios de tercerización (en adelante “Ley”) y del Decreto Legislativo 1038, norma modificatoria. El pronunciamiento del Tribunal corresponde al Expediente No. 0013-2014-PI/TC, publicado en el portal web del TC el 9 de marzo de 2020.

En primer lugar, el Colegio de Abogados del Callao (CAC) cuestiona el artículo 3 de la Ley por considerar que este vulnera la Constitución Política del Perú por permitir que se empleen contratistas para realizar la misma labor que la empresa principal, en el entendido del CAC, la tercerización solo debe recaer en labores complementarias. El TC desestima este extremo de la demanda al considerar que la tercerización permite que la empresa contratista se encargue de una parte del proceso productivo de la empresa principal, asumiendo por su cuenta y riesgo la actividad delegada. Afirma el TC que carece de sustento señalar que, los trabajadores de la empresa tercerizada tienen menos derechos, pues la Ley manifiesta que ni los derechos individuales ni colectivos del personal son restringidos.  

Respeto a este punto, consideramos que la visión del CAC es restringida, pues la tercerización puede comprender actividades principales o complementarias, en aplicación de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 59 de la Constitución. Lo que la Corte Suprema ha restringido es tercerizar la actividad esencial o nuclear de la compañía (Casación No. 5659-2016-LIMA y Casación No. 10691-2017-LIMA).

En segundo lugar, el CAC considera que la normativa cuestionada vulnera la dignidad e igualdad por existir trato diferenciado entre personal de la empresa principal y del contratista,  pese a realizar las mismas labores. Para el TC los trabajadores de la contratista no tienen relación laboral con empresa principal sino con aquella. Entonces, no se puede alegar una lesión al derecho a la igualdad si se trata de personal que labora en compañías distinta. Por ende no se lesiona dignidad del trabajador. En nuestra opinión, la exigencia de igualdad de trato aplica a trabajadores que realizan labores de igual valor para un mismo empleador. La tercerización supone la existencia de distintos empleadores, por lo que el análisis de igualdad de trato se aplicará en cada una de las empresas de manera independiente.

El Colegio también considera que, la posibilidad de subcontratar prevista en la normativa genera precarización, vulnerando el artículo 23 de la Constitución de 1993; sin embargo, para el TC la subcontratación es válida en tanto se cumplan con los requisitos para la tercerización, entre los cuales se encuentra el no restringir derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Por lo tanto no existe lesión normativa a algún derecho fundamental de los trabajadores. Compartimos la posición del Tribunal. La subcontratación per se es válida y se fundamenta en la libertad de empresa, también reconocida por la Constitución. No es correcto tener una visión patológica de la misma. Habrá que analizar cada caso concreto para determinar si existe fraude.

El CAC cuestiona la Ley por considerar que vulnera la protección contra el despido arbitrario. El TC por su parte señala que los trabajadores de la contratista mantienen relación laboral con ésta. La contratista está facultada para contratar a su personal mediante un contrato indeterminado o a plazo fijo, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por ley. La norma objetada no restringe protección contra el despido arbitrario.

Estamos de acuerdo con el TC. Es válida la contratación indeterminada o a plazo fijo en la tercerización. El trabajador tercerizado puede cuestionar su modalidad de contratación a través de la SUNAFIL o el Poder Judicial, en este último caso, recurriendo al nivel de protección fijado por la jurisprudencia, el cual resulta bastante alto pues el trabajador puede reclamar su reposición más el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

El CAC también considera que la Ley es inconstitucional por omisión al no fijar un porcentaje máximo de tercerización de procesos productivos de la empresa principal. Para el TC la opción legislativa de que los contratos de tercerización no estén sujetos a porcentajes limitativos, siempre y cuando mantenga la plena autonomía, no constituye omisión de alguna obligación constitucional.

Fijar límites porcentuales a la tercerización, como ocurre con la intermediación laboral, evidencia el desconocimiento de la primera pues no nos encontramos ante un destaque de mano de obra sino ante el encargo de la prestación de servicios o ejecución de obra bajo cuenta y riesgo del contratista, contando con propios recursos y personal. La limitación dependerá de lo que decida la empresa en base a su estrategia de negocio, respetando desde luego los derechos laborales. La libertad de empresa lo garantiza. Notemos que ya existe una limitación, vía jurisprudencia, a tercerizar la totalidad del ciclo productivo; por lo que, pretender ahora limitar la tercerización cuantitativamente carece de sentido.

En suma, el TC le da un espaldarazo a la tercerización pero sin dejar de señalar que ante la alegación de un fraude en la tercerización, éste deberá ser analizado de manera concreta en el proceso judicial correspondiente, no debiendo tener una visión patológica de la misma.

[*] César Puntriano Rosas es abogado y magister en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en la Facultad de Derecho de la PUCP, docente en la Maestría de Derecho del Trabajo en la Universidad de San Martín de Porres, docente en la carrera de Derecho Corporativo y cursos de especialización en Derecho Laboral en la Universidad ESAN. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Socio en el Estudio Muñiz.