El 11 de enero del presente año se publicó un precedente de observancia obligatoria de la Sunarp sobre los efectos registrales de la edificación levantada sobre suelo propio de uno de los cónyuges, en el que se señaló que: “[a] efectos de dar cumplimiento al tercer párrafo del artículo 79 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio”.

De su texto y de la resolución en la que se sustenta (Resolución N° 3280-2019-SUNARP-TR-L), se desprende, como nota característica, que actualmente no es necesario que el otro cónyuge intervenga en la declaratoria de fábrica para inscribir todo el inmueble (construcción más suelo) a favor de la sociedad conyugal, toda vez que, a criterio del Tribunal Registral, la declaratoria de fábrica califica como un acto de administración, y que, por tanto, no exige la intervención conjunta de ambos cónyuges.

Si bien es cierto que el Tribunal Registral no precisa qué tipo de acto de administración constituye la inscripción de la declaratoria de fábrica en este supuesto, se deduce que lo califica como un acto de administración ordinaria (o de potestad doméstica), regulado en el artículo 292 del Código Civil, en el que se indica que para dicho acto “la sociedad [conyugal] es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges”, y no como un acto de administración extraordinaria, que sí exige la participación de ambos cónyuges, como lo señala el artículo 313 del Código Civil [1].

Al respecto, en el presente comentario ofreceremos dos razones por las cuales consideramos que dicho precedente contraviene normas sustantivas y registrales, por lo que debe ser dejado sin efecto.

1. La inscripción de la declaratoria de fábrica del tercer párrafo del artículo 79 del RIRP no es un mero acto de administración ordinaria, toda vez que da lugar a que se publicite un cambio de titularidad dominial a favor de la sociedad conyugal, en consonancia con los artículos 310 y 311 inciso 1 del Código Civil.

El segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, refiriéndose a los bienes sociales, señala que: “[t]ambién tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”. Este último párrafo, como indica doctrina nacional [2], regula un supuesto de accesión inversa, en la que rige una regla invertida del artículo 938 del Código Civil [3], en tanto no hace que el propietario del suelo devenga titular de lo edificado, sino que el propietario de lo edificado devenga titular del suelo, en consonancia con lo señalado en el artículo 887 del Código Civil, por el que se colige que lo edificado es parte integrante del suelo.

Con base en ello, el tercer y cuarto párrafo del artículo 79 del RIRP, señalan que: “[e]n los casos en los que en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de gananciales y la fábrica haya sido edificada en terreno propio de uno de ellos, el registrador procederá a extender simultáneamente el asiento de dominio de la sociedad conyugal sobre el inmueble por el solo mérito de la declaratoria, salvo que se acredite que el bien mantiene la condición de propio. // Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior debe acompañarse la copia certificada de la partida de matrimonio expedida por el funcionario que conserva en su poder la matriz o por Notario”.

Al respecto, a nuestro criterio, en la hipótesis analizada estamos ante un supuesto de adquisición originaria y legal de la propiedad por parte de la sociedad conyugal, que opera con la edificación sobre el suelo propio de uno de los cónyuges cuando esta ha sido realizada a costa del caudal social. En otras palabras, la adquisición opera, por el solo ministerio de la ley, en mérito al acaecimiento de un hecho jurídico en sentido estricto [4], consistente en la accesión inversa producida por la edificación sobre el suelo propio, a costa del caudal social.

En ese sentido, en este supuesto analizado, la voluntad del cónyuge titular del suelo de que dicha edificación y el suelo pasen a la sociedad conyugal es irrelevante para producir el efecto adquisitivo. La hipótesis analizada no regula un supuesto de transferencia de un bien a favor de la sociedad conyugal: el cónyuge titular del suelo podría no querer que se produzca el efecto adquisitivo, pero si la edificación se realizó a costa del caudal social, la ley hace que el bien pase a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal.

Así, no hay, en estricto, un acto (jurídico) de adquisición conforme viene regulado (a contrario) en el artículo 315 del Código Civil, y en el artículo 14 del RIRP, pues como ya hemos referido, el cónyuge titular del suelo no celebra un acto jurídico traslativo con la sociedad conyugal, sino que es la propia edificación a costa del caudal social, como hecho jurídico en sentido estricto, la que genera el efecto adquisitivo a favor de la sociedad conyugal [5]. También genera el nacimiento de una obligación de reembolso a cargo de la sociedad conyugal y a favor del cónyuge titular del suelo, respecto de la cual no nos pronunciaremos, por no ser objeto de análisis en el presente comentario.

Con base en lo expuesto anteriormente, se colige que el fundamento 12 de la resolución en la que se sustenta el precedente registral contiene una conclusión errada, en tanto se señala que: “al registrarse la declaratoria de fábrica solo se está constatando una situación preexistente (situación que sí constituyó un acto de modificación), siendo que con la inscripción de la fábrica no se modifica el bien”.

Si se tratase de un acto que no involucrase la modificación de la titularidad del bien —como sería el caso en que el terreno fuera de la sociedad conyugal— se justificaría que cualquiera de los cónyuges pueda declarar la edificación levantada sobre el suelo que ya les pertenece. Esto es, se trataría de un acto que solo generaría la modificación de la descripción del inmueble, por lo que ciertamente podría calificar como un acto de administración ordinaria. Sin embargo, el supuesto regulado en el artículo 79 del RIRP, que es materia de análisis, es distinto, en tanto da lugar a que se publicite un cambio de titularidad dominial que en la realidad extrarregistral ha operado por el solo ministerio de la ley, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo [6].

Por lo expuesto, la inscripción de la declaratoria de fábrica del tercer párrafo del artículo 79 del RIRP califica, en realidad, como un acto de administración extraordinaria, entendido como un acto que excede la potestad doméstica; es decir, que va más allá de los actos encaminados “a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio (…)” [7]. Siendo ello así, se tiene que es necesaria la participación de ambos cónyuges para su realización, de conformidad con el artículo 313 del Código Civil.

2.- La conclusión a la que se llega en el referido precedente de observancia obligatoria es contraria al texto expreso del artículo 79 del RIRP, que señala que el registrador procederá a extender el asiento de dominio de la sociedad conyugal cuando en la declaratoria de fábrica intervenga la sociedad conyugal, y no cuando intervenga solamente el cónyuge titular del suelo

La resolución del Tribunal Registral que dio mérito al precedente registral señala que: “[d]e la lectura de la norma en mención se puede apreciar que para su aplicación deben concurrir los siguientes requisitos: // a) Que el suelo esté inscrito como bien propio de uno de los cónyuges. // b) Que la construcción de la edificación haya culminado. // c) Que el cónyuge propietario del suelo no haya acreditado que el bien mantiene la calidad de propio”. De ello se puede advertir, claramente, que el Tribunal Registral, sin fundamentación alguna en este extremo, suprimió un requisito que consta textualmente en el artículo 79 del RIRP y que fue señalado, por ejemplo, en las Resoluciones N° 729-2013-SUNARP-TR-L y N° 777-2018-SUNARP-TR-L, entre otras, que consiste que en la declaratoria de fábrica intervengan ambos cónyuges.

Sobre este punto en específico, en la mencionada resolución el Tribunal Registral solamente se limita, tangencialmente, a referir que la declaratoria de fábrica es un mero acto de administración (ordinaria) en tanto constata una situación preexistente; conclusión errada sobre la que ya nos hemos pronunciado en los párrafos anteriores.

En ese contexto, si en la declaratoria de fábrica solo participa el cónyuge titular del suelo, ¿debe observarse el título y exigirse la ratificación del otro cónyuge mediante documento con firmas legalizadas?, o ¿debe inscribirse la edificación sin modificar la titularidad de inmueble?

Desde nuestro punto de vista, dado que el artículo 311 inciso 1 del Código Civil señala que se presume, salvo prueba en contrario, que todos los bienes son sociales, debe colegirse que la sola existencia de la edificación posterior a la fecha del matrimonio sobre el suelo propio de uno de los cónyuges da lugar a que se presuma la ganancialidad de todo el inmueble (suelo más edificación). Esto es, da lugar a que se presuma que la edificación se realizó a costa del caudal social, teniendo el cónyuge titular del suelo la carga de probar lo contrario, y que, en consecuencia, el bien mantiene la calidad de propio.

En la Resolución N° 777-2018-SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral concluyó que debía inscribirse la fábrica sin modificarse la titularidad del bien cuando en la declaratoria de fábrica participe solo uno de los cónyuges, entre otros fundamentos, porque consideró que la opción interpretativa del artículo 310, que habría adoptado la normativa registral, fue la de no presumir la ganancialidad con la sola existencia de la edificación posterior a la celebración del matrimonio, sino que, atendiendo al requisito especial de que la edificación deba realizarse a costa del caudal social, es que se exige la participación de ambos cónyuges.

Sobre este criterio, sin embargo, debemos manifestar nuestra discrepancia. Desde nuestra posición, de la redacción del artículo 79 del RIRP no se desprende, fehacientemente, que la normativa registral se haya inclinado por la no presunción de la ganancialidad; de hecho, creemos que se podría seguir otro camino interpretativo que sí es compatible con la presunción iuris tantum regulada en el artículo 311 del Código Procesal Civil.

Así, si el registrador toma conocimiento de que la edificación culminó con fecha posterior a la celebración del matrimonio, debe presumir que todo el inmueble (suelo más edificación) ahora pertenece a la sociedad conyugal, en mérito del artículo 311 inciso 1 del Código Civil. En ese contexto, si en la declaratoria de fábrica solamente interviene el cónyuge titular del suelo, y este no ha acreditado que el bien mantiene la calidad de propio, el registrador no podrá inscribir la totalidad del inmueble en esa calidad, pues debe presumir que la titularidad del mismo ha cambiado, siendo la propietaria, ahora, la sociedad conyugal. Siendo ello así, dado que la declaratoria de fábrica debe ser realizada por el propietario, el registrador debe observar el título y exigir la ratificación del otro cónyuge, pues ambos conforman la sociedad conyugal (propietaria), siendo usual que se haga mediante documento con firmas legalizadas.

Y una vez que ambos cónyuges intervienen en la declaratoria de fábrica, se cumple el supuesto normativo previsto en el tercer párrafo del artículo 79 del RIRP y, en consecuencia, opera el efecto regulado en el mismo, esto es, que se deba extender el asiento de dominio a favor de la sociedad conyugal por el solo mérito de la declaratoria.

Finalmente, ¿es correcto aplicar esta conclusión en la hipótesis de ampliación de fábrica?, esta y otras interrogantes serán absueltas en un artículo a publicarse posteriormente.