En un estado de excepción los derechos humanos mantienen su vigencia, la afectación no supone su extinción. Puesto de otra forma, aun cuando es posible restringir el ejercicio de algunos derechos, esta restricción no es absoluta y está condicionada a una serie de principios. En este texto introduciré estos principios en la regulación internacional del uso de la fuerza por parte del Estado. Antes de ello, es necesaria una aclaración a modo de contextualización.

En los últimos días, muchas personas -entre ellas congresistas y miembros de las Fuerzas Armadas (FFAA)- han salido a decir que el Perú está en una guerra contra el nuevo coronavirus. Evidentemente hay una intención retórica detrás de la afirmación y es posible argumentar que el discurso bélico ayuda a concientizar a la ciudadanía sobre la gravedad de la situación. A pesar de ello, la afirmación no debe ser tomada a la ligera porque propone contextos, organiza razonamientos y soporta discursos. Más aún cuando, la referencia se hace en sociedades autoritarias, violentas o con antecedentes de violencia, como es nuestro caso.

Por un lado, el discurso bélico supone la construcción de un enemigo o, en general, de un peligroso para la sociedad. En este caso se podría afirmar que el enemigo es el nuevo coronavirus. A pesar de ello, por cuanto el nuevo coronavirus se transmite de persona a persona, el “enemigo” en realidad es el portador o el potencial portador. A su vez, la caracterización de este portador o potencial portador no es gratuita y suele estar asociada a las poblaciones más vulnerables (migrantes, indígenas, pobres), que muchas veces sufren el infame estereotipo de indisciplinadas, sucias o ignorantes. En ese marco, se desarrolla la vena autoritaria de nuestro país que aplaude la “mano dura”.

Más allá de lo anterior, la afirmación no debe ser tomada a la ligera pues desde una óptica de derecho el marco jurídico varía drásticamente si estamos o no en una guerra. A nivel de derecho internacional, en una emergencia sanitaria el marco jurídico de los derechos sería el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) mientras que en una guerra el marco lo brinda el Derecho Internacional Humanitario (DIH). El DIH –que no desplaza al DIDH sino que son complementarios- se sostiene sobre un equilibrio delicado entre la necesidad militar y la acción humanitaria. El DIH autoriza la muerte de civiles siempre y cuando sea proporcional, permite a las FFAA matar a personas participando directamente en hostilidades sin repercusiones para la institución, se puede detener preventivamente por cuestiones de seguridad, entre otras cosas. Esto no está permitido por el DIDH.

La guerra como concepto jurídico. Definición desde el Derecho Internacional

Frente a la coloquial afirmación de estos días de estar en “guerra”, es preciso preguntarnos si nos encontramos realmente frente a una. Recurro al Derecho para absolver esa duda. En el Derecho Internacional no hay una definición precisa y los conflictos se caracterizan como conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales o internos. Por un lado, los conflictos armados internacionales (salvo contadas excepciones como la lucha contra un régimen racista) presuponen la participación de dos Estados enfrentados directa o indirectamente. Por otro lado, los conflictos armados no internacionales exigen, de acuerdo a consolidada jurisprudencia, organización en los actores e intensidad en las hostilidades. En el caso que nos trae a cuenta, es claro que no nos encontramos en ningún escenario de conflicto armado y, por tanto, el marco jurídico que gobierna el Estado de Emergencia que vivimos desde el DS 044-2020-PCM es el del DIDH.

Estados de Excepción en el Derecho Internacional. Límites y aparatos estatales que participan en los mismos.

El artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) autorizan expresamente la suspensión de ciertas obligaciones siempre y cuando se cumplan algunas condiciones como una situación muy grave que ponga en peligro a la sociedad. En el caso peruano, por regulación constitucional esta suspensión puede tomar la forma de un estado de emergencia o un estado de sitio. Ahora bien, esto no quiere decir que los Estados están liberados de cualquier obligación. Al contrario, como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Zambrano Vélez vs. Ecuador, en estas situaciones “los Estados no gozan de una discrecionalidad ilimitada”.

En los siguientes párrafos analizaremos si es posible que las FFAA participen en el control ciudadano en los estados de emergencia. Luego, presentaremos los principios que regulan el uso de la fuerza tanto en la Policía Nacional del Perú (PNP) como en las FFAA o, en conjunto, los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (FEHCL).

En cuanto al primer punto, ni el artículo 27 de la CADH ni el artículo 4 del PIDCP prohíben el uso de las FFAA para coadyuvar en el control del orden interno. Por su lado, el artículo 137 de la Constitución Política expresamente sí lo autoriza. En cualquier caso, es bastante pacífico que sí es posible recurrir al uso de las FFAA en estados de emergencia. A pesar de ello, aunque es posible utilizar a las FFAA como elemento de control, se debe limitar al máximo su uso puesto que, como ha señalado la Corte IDH, “el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles”.

Ahora bien, cualesquiera que sean los funcionarios, los FEHCL no pueden actuar arbitrariamente. Nuevamente, como ya he señalado, un estado de emergencia no es una puerta abierta para la discrecionalidad ilimitada. Para ello, a nivel internacional se han desarrollado algunos parámetros. Así, podemos traer a cuenta el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (CC), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169, y los Principios Básicos sobre el Empleo de las Fuerzas y Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (PPBB), adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Estos documentos son soft-law, esto es, en estricto no son vinculantes. A pesar de ello, estos documentos contribuyen a la interpretación, aplicación y el cumplimiento de los tratados. Esto es tan así que en reiteradas oportunidades la Corte IDH ha hecho uso de estos documentos para analizar casos llevados a su fuero [1]. Finalmente, el Decreto Legislativo 1186, que regula el uso de la fuerza por parte de la PNP, expresamente señala que se interpreta de conformidad con esos documentos.

Principios que organizan el uso de la fuerza por parte del Estado

Para estos documentos, las actuaciones de los FECHL se sostienen sobre tres principios: legalidad, necesidad y proporcionalidad. En este sentido, cualquier intervención de la PNP o las FFAA debe responder a estos principios. En las próximas líneas desarrollaré estos principios.

En cuanto al principio de legalidad, este supone que el Estado defina de manera precisa y mediante una ley los supuestos excepcionales en los que procedería el uso de la fuerza. En el caso peruano, podríamos traer a cuenta el Decreto Legislativo 1186, que regula el uso de la fuerza por parte de la PNP, y el Decreto Legislativo 1095, que regula el uso de la fuerza por parte de las FFA.

En cuanto al principio de necesidad, el artículo 3 del CC establece que los FECHL “podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”. En el caso Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II, en líneas similares la Corte IDH señaló que “solo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excepcionales, cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control.” [2]

En cuanto al principio de proporcionalidad es la adecuación del grado de uso de la fuerza necesario para enfrentar el grado de la amenaza. Mientras mayor sea la amenaza, mayor podrá ser el grado de uso de la fuerza.

Ahora bien, ciertamente lo anterior no significa que en la práctica los FEHCL están maniatados para usar la fuerza. Al contrario, el uso de la fuerza está plenamente permitido siempre y cuando cumpla con los principios. Habrá casos más complicados en los que debieran entrar a tallar otros criterios como el de la razonabilidad subjetiva y el de la razonabilidad objetiva. El primero es un estándar para la actuación de los FEHCL que permite adelantarse un riesgo siempre y cuando esté en su percepción o creencia la materialización de ese riesgo. Por otro lado, el de la razonabilidad objetiva es un estándar que medirá como actuaría un funcionario razonable en esa situación. Está de más decir que estos estándares no son exactos. A pesar de ello, son muy útiles.

A modo de conclusión y la referencia a un caso puntual: el caso del Capitán Cueva

En conclusión, no estamos en una guerra contra el nuevo coronavirus sino en una emergencia sanitaria sobre la cual se ha declarado un estado de emergencia. En este sentido, no aplica el DIH sino el DIDH en cuanto al uso de la fuerza. En estricto, cualquier actuación por parte de los FEHCL debe estar conforme a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

Visto todo lo anterior, analizar el caso del capitán Cueva desde una perspectiva de derechos humanos es relativamente sencillo. Por más que algunos crean, considerando el contexto, que los golpes propinados eran merecidos, lo cierto es que este es un caso de uso de la fuerza completamente ilegítimo. El Estado Constitucional es el Estado donde los derechos están por delante incluso del Derecho, y es el Estado de los límites. Respecto de los derechos humanos no existe el uso de la fuerza con un propósito aleccionador, como pareciera ser ese caso. En este sentido, en el caso que el joven hubiese incumplido reiteradamente órdenes vinculadas a la cuarentena, este podría haber sido válidamente detenido en el acto usando todo el rigor que sea necesario para ello. No más.

No entreguemos esa posibilidad aleccionadora al Estado respecto de nosotros. Somos los soberanos del poder estatal y debemos ser vigilantes de que el poder coercitivo del mismo no se desborde, por más buena intención que se invoque para justificarla [3]. La democracia tiene la facultad de usar toda la fuerza necesaria para hacer cumplir los propósitos del Estado de Emergencia, pero tampoco más. El Estado de Emergencia y su propósito es el marco y límite de actuación de todos: Ciudadanos y Estado.