1. CONTEXTO

El pasado 30 de noviembre el Congreso de la República remitió al Presidente de la República la autógrafa de la Ley que deroga los artículos 2, 3, 4, 10, la 4ta Disposición Complementaria final y la única disposición derogatoria del Decreto de Urgencia No. 016-2020 y, dispone, la restitución de la Ley No. 24041 – la cual regula que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan más de un año ininterrumpido de servicios no pueden ser cesados ni destituidos-. El Presidente de la República cuenta hasta el 22 de Diciembre, en uso de las facultades conferidas por el artículo 108 de la Constitución Política, para promulgar la autógrafa remitida por el Congreso de la República o en su caso observarla.

2. LA IMPORTANCIA DE ESTE DECRETO DE URGENCIA Y SU DEROGACIÓN. 

Retrocedamos dos años en el tiempo, el 16 de Setiembre del 2018 se publicó en el diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo No. 1442, que establece disposiciones sobre la gestión fiscal en el sector público, con el propósito, según indica, «…fortalecer y modernizar el sistema administrativo de Gestión de Recursos Humanos…». No hay duda de su importancia para el gestor público.

Una primera regla explica con claridad el espíritu de su alcance: «…Las entidades del Sector Público no pueden aprobar disposiciones en materia de ingresos…» (artículo 8.2 punto 7). Mas aún, establece reglas claras en el uso de fondos públicos en materia de ingresos en recursos humanos, debiendo el gestor público seguir cuatro criterios (artículo 8.2.1):

– Supeditado a disponibilidad presupuestal,

– Sostenibilidad de las finanzas del Estado,

– Cumplimiento de las reglas fiscales,

– Previamente autorizado por norma expresa con rango de Ley del Gobierno Central, a fin de resguardar el equilibrio presupuestal,

Igual ocurre en la negociación colectiva en el sector público, la norma señala que en el caso de convenios colectivos o laudos arbitrales corresponde verificar el cumplimiento de la normatividad específica (artículo 8.2.7). 

Sin embargo, esta norma no ha sido objeto hasta la fecha de reglamentación, estando en vigencia el Decreto Legislativo No. 1442, salvo el caso de los artículos 10, 13, 14, 15, inciso 4 del artículo 17, 18, 19 y 20, que se implementarán en forma progresiva de acuerdo a lo que se disponga en el Reglamento. (Primera Disposición  Complementaria Final del Decreto Legislativo 1442).

Si observamos con cuidado, el ordenamiento propuesto, bajo el principio de disciplina administrativa, por el Decreto Legislativo No. 1442, se enfrenta a dos situaciones: la primera vinculada al cumplimiento de las reglas de disciplina por las entidades públicas y la segunda relativo al ingreso a la carrera pública, sea por acto administrativo u orden judicial. En este último caso, el cumplimiento de las sentencias y decisiones judiciales que ordenan la incorporación o reincorporación de trabajadores al sector público, vinculadas muchas veces a supuestos de desnaturalización de contratos de trabajo incurridas por las propias entidades públicas.

Asimismo, en el segundo de los casos, es el que corresponde a los artículos 3 y 4 del Decreto de Urgencia 016-2020 e indirectamente en el artículo 2 del referido Decreto de Urgencia, de forma tal que se establece con absoluta claridad que solo por concurso público es posible el ingreso a la carrera pública de forma tal que los contratos temporales, tanto para el caso del Régimen 728, como el 276 no generan derechos de ingreso. Es en ese sentido, que la Disposición Complementaria Derogatoria única deroga la Ley N° 24041 que garantiza a los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente que tengan un año ininterrumpido de servicio, de no ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276.

El primero de los casos, relativo al cumplimiento de las reglas de disciplina administrativa (artículo 2.1 del Decreto Legislativo No. 1442) por las entidades públicas, por mandato del artículo 13 del decreto de urgencia se atribuyen funciones a la Dirección General de Gestión Fiscal de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas a nivel de ingresos de personal, gestión por encargo, pensiones y reconocimientos estatales.  

​3. ANALISIS DE LA NORMA 

La autógrafa de la ley, en pocas palabras, propone retornar, el estado de los casos a las normas establecidas por el Decreto Legislativo No. 1442 para el ingreso a la carrera pública y normas de disciplina administrativa, dejando vigentes las reglas de excepción que permitieron el ingreso de profesores y docentes del Ministerio de Defensa a la carrera pública magisterial, CENFOTUR, entre otras reglas.

Los alcances y efectos de esta norma los desarrollaremos a lo largo de este texto.

El Proyecto de Ley 6534/2020-CR del 23 de octubre del 2020.

Este proyecto aprueba la derogación de los artículos 2, 3, 4, 10 y 13, la tercera disposición final y la disposición derogatoria única del Decreto de Urgencia No. 016-2020 que establece medidas en materia de recursos humanos del sector público.

El argumento central para disponer su derogación se fundamenta en el criterio que: «…tiene medidas que no se refieren a materia económica ni financiera, apreciándose además disposiciones que no requerirían la urgencia o excepcionalidad necesarias para estar dentro de un decreto de urgencia…», razón por la cual, bajo este criterio no reuniría los requisitos necesarios que exige a un Decreto de Urgencia el artículo 135 de la Constitución Política del Perú.

El Decreto de Urgencia No. 016-2020 del 23 de enero del 2020.

 

Al margen de las disposiciones objeto de derogación por el proyecto de Ley en cuestión, este decreto de urgencia, aprobado a casi un mes de la promulgación de la Ley Anual de Presupuesto del 2020, propone ajustar ciertas reglas establecidas en el Decreto Legislativo  No. 1442, Decreto Legislativo de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos en el Sector Público y en virtud al denominado en sede legal,  Principio de Exclusividad de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos, fijar reglas y directivas para todas las entidades del sector público en materia de ingreso por las entidades públicas así como los mandatos judiciales que disponen la reincorporación de servidores públicos o el reconocimiento del vínculo laboral. Salvo las entidades comprendidas en los alcances de las reglas de disciplina fiscal establecidas en el Decreto Legislativo No. 1442 al Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (artículo 13.4 de Decreto de Urgencia No. 016-2020). 

El problema del reconocimiento del vínculo laboral o reingreso por mandato judicial 

De conformidad al artículo 3 se establece:

3.1 Acciones a seguir por las entidades públicas:

El artículo 3.1 dispone reglas específicas que limitan a ciertos supuestos el cumplimiento de las decisiones judiciales de los Jefes de Personal para el reingreso o ingreso de trabajadores. Veamos:

-Solo se efectúan en la entidad del sector público que fue parte demandada en el proceso judicial.

-Procede en una plaza a tiempo indeterminado.

-En caso de reconocimiento del vínculo laboral dispuesto por sentencia, el demandante será reincorporado al régimen laboral vigente que corresponde en dicha entidad. El cambio de régimen laboral únicamente procede mediante un nuevo concurso público.

3.2 Acciones a seguir por los Jueces:

El artículo 3.2 del decreto de urgencia establece que, el Juez, para dictar una medida  cautelar en un supuesto de reincorporación debe no sólo cumplir las reglas establecidas en el artículo 3.1, sino que igualmente puede de oficio variar la reincorporación a indemnización, fijándose igualmente el monto de la indemnización en 1.5 de la remuneración mensual con un tope máximo de 12 remuneraciones. 

3.3 Otras normas:

Asimismo, el artículo 3.4 del acotado decreto de urgencia solo autoriza la reincorporación, reubicación, o reconocimento del vínculo laboral de personal de un programa o proyecto especial extinguido o fusionado en otra entidad del sector público, cuando existe otra entidad del sector público que lo permita.

En resumen, las acotadas normas establecen criterios limitativos en sede de decreto de urgencia a la autonomía de la administración de justicia, que en todo caso, deberá seguir, siguiendo reglas del principio de legalidad, los criterios generales establecidos por el Decreto Legislativo No. 1442, que no es el caso.

4. APORTE 

Esta autógrafa, desde un punto estrictamente legal, no sólo deroga los alcances más controversiales del decreto de urgencia relativos a las reglas de excepción a seguir por la entidad pública para el tratamiento de los servidores públicos contratados por el Régimen 276, y el cumplimiento de las decisiones judiciales para la reincorporación o reconocimiento del vínculo laboral para los servidores públicos, sino igualmente los criterios a seguir por el Juez al momento de evaluar una demanda judicial de reincorporación o reconocimiento del vínculo laboral.

Mas aún, quedan preguntas pendientes, ¿cuál será la responsabilidad del gestor público al haber cumplido los preceptos del Decreto de Urgencia No 016-2020, que han sido derogados más por formalidad legal y no por vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad? O desde otro punto de vista, ¿qué criterios debe seguir el gestor público en situaciones como las antes señaladas?, mucho dependerá realmente, de los alcances de la decisión judicial y la defensa que el Estado debe abordar en cada caso concreto.

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Jorge Luis Cáceres Neyra. Abogado por la PUCP. Máster en Leyes por la Universidad de Minnesota. Master en prevención de riesgos laborales de la universidad de Alcalá. Ex superintendente de la SUNAFIL. Actualmente es socio de Cáceres, Ramírez Abogados.