Dentro de nuestro contexto social, cada persona en calidad de sujeto de derecho acuerda la celebración de diversos tipos de actos, así como la adquisición de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades socioeconómicas en su ámbito correspondiente. 

Debiendo precisar que, de acuerdo a las normas civiles vigentes, el contrato es una expresión de la voluntad que tiene como finalidad resguardar y contener un conglomerado de situaciones cotidianas  que el actual ordenamiento jurídico ampara, disponiendo la  existencia del contrato,  en virtud de los principios ad probationem y ad solemnitatem que nuestra legislación civil propugna.

En ese sentido, a raíz del estado de emergencia decretado por el actual gobierno, se ha suspendido una serie de derechos constitucionales, como es medularmente el derecho de libertad de tránsito, el derecho de reunión, entre otros;  no encontrándose incurso y restringido el derecho a la libre contratación, materia de nuestro estudio.

Por ello, a través del presente artículo, vamos a analizar pormenorizadamente la importancia del derecho a la libre contratación, a efectos de determinar su instrumentalización electrónica, derecho que los notarios deberán realizar bajo responsabilidad, siendo los principales agentes del desarrollo económico de nuestro país en la celebración de actos, además de la adquisición de bienes y servicios.

II. DERECHO AL DESARROLLO 

Debemos entender, que el derecho al desarrollo, se encuentra situado en los artículos 22 al 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Carta de las Naciones Unidas esbozadas en los artículos 1.3, 55 y 56, entendiéndose “como aquel derecho que busca establecer y determinar el libre desenvolvimiento de cada agente frente a su flujo económico, para el crecimiento de cualquier actividad personal y empresarial bajo políticas normativas que tipifiquen su adecuada actuación, en cumplimiento con el fin lícito, orden público y buenas costumbres que coadyuven a mantener el equilibrio económico en forma idónea y eficiente”.

En esa vertiente encontramos, el derecho a la libre empresa que se encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, derecho que garantiza a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado); sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad, además de la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa. [1] 

Por ende, para que este derecho se instrumentalice y se exteriorice en nuestro contexto jurídico, requiere el empleo y necesidad de estatuirse el derecho a la libre contratación: eje medular del derecho al desarrollo en todo su esplendor.

II. DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN COMO FUENTE MEDULAR DEL DESARROLLO SOCIAL Y ECONÓMICO

El derecho a la libre contratación se encuentra reconocido en los Artículos 2, inciso 14) y 62 de la Constitución, y se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido:

“A. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y B. Libertad contractual que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la constitución (criterio recaído en la STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12), también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato”.  

Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional define, al derecho a la libre contratación:

«[A]quel que se concibe del acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo; fruto de la concertación de voluntades  debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público”. [2]  

Por lo cual, el contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado el Tribunal  Constitucional [3], está constituido por las siguientes garantías:

a. Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato y la potestad de elegir al cocelebrante: Se origina a través de las condiciones y determinaciones que las partes contratantes acuerdan por unanimidad.

 

b.  Autodeterminación para decidir, de común acuerdo: Entiéndase por común consentimiento.

Siendo esto así, el derecho a la libre contratación esta adherido en forma innata e inalterable a la autonomía de la voluntad [4], directriz que contiene la facultad o voluntad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear [5]. Así, se puede notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada, la cual como se ha expresado comprende en el ámbito contractual dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual [6].

En pocas palabras, esta autonomía de la voluntad reconoce a los particulares de regular por sí sus intereses o relaciones jurídicas. Este poder se acciona mediante el acto jurídico [7], que es la declaración de voluntad de una o más partes dirigida a obtener un efecto reconocido o protegido por la ley, por cual este elemento esencial del derecho a la libre contratación, permite originar frente a la sociedad actual instaurar y legislar la necesidad de la contratación electrónica, como aquella institución que reúne los elementos del consentimiento, obligatoriedad, cumplimiento, oferta, aceptación y contraprestación [8], existiendo un acuerdo unánime entre las partes contratantes, que hoy en día no cuenta con un instrumento contractual formalizado, regularizado y resguardado a  través de la fe pública notarial, cuyo instituto contractual que contiene expresión plena de voluntad posee vacíos jurídicos al no encontrarse en un texto normativo a cargo del legislador, déficit, que pueden acarrear y ocasionar diversos conflictos, situación que permitiría generar en gran magnitud inestabilidad  económica a nuestro país en diversos sectores y flujos socioeconómicos. 

III. LA NECESIDAD DE ESTATUIR LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA A TRAVÉS DEL PRINCIPIO DE NATURALEZA DE LAS COSAS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

El articulo 103 de la Constitución Política del Perú, expresa en su primer párrafo que puede expedirse leyes especiales  porque así lo exige la naturaleza de las cosas. En ese sentido, podemos apreciar que frente a nuestro actual sociedad existe en cada sector la celebración de un contrato verbal (consentimiento, precio y cosa); cuyo desarrollo se advierte en la Casación Nº 2066-2016-Ventanilla, de cuyo texto se extrae: » negocio jurídico que se encuentra adherido a la contratación electrónica teniendo su estructura, los presupuestos normativos de un contrato civil establecidos en los artículos 1351 (definición del contrato), 1352, (perfección de contratos) 1354 (libertad contractual) y 1373 (perfeccionamiento del contrato) del Código Civil, por contener la celebración de actos, así como el diverso tipo de adquisición de bienes y servicios, sin embargo al no contener una formalidad prevista por la ley bajo sanción de nulidad por ser un contrato civil, de acuerdo a lo regulado por el inciso 2 del articulo 140 (objeto física y jurídicamente posible),articulo 1411 (requisito formal) y primer párrafo del artículo 1412 (exigencia de las partes del cumplimiento de la formalidad) del mismo cuerpo normativo». Esto conlleva a dicotomías de las partes, generando no solo pérdidas económicas, sino de incrementar considerablemente  la carga judicial, siendo este escenario el origen de nuevas pretensiones judiciales que demandarían tiempo y dinero para su solución legal correspondiente ante la Administración de Justicia.

Bajo esa premisa, se debe considerar por parte del legislador, la necesidad del mercado nacional de tutelar la contratación electrónica, tal como lo reconoce el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Perú “situaciones jurídicas existentes”, más aun siendo este derecho a la libre contratación, el eje medular de la instrumentalización del derecho al desarrollo que permite seguridad jurídica y protección al trafico patrimonial, personal y empresarial del país que debe ser protegido a través de políticas normativas a través de un texto legal eficaz y reglamentado.

IV. LA FUNCIÓN NOTARIAL FRENTE AL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

El primer párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1049 manifiesta que el notario es aquel «profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, en concordancia con el primer párrafo del artículo 24 del mismo texto normativo “los instrumentos públicos notariales con arreglo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie”.

Como podemos apreciar, frente a la realización del acto y contrato que se pretende obtener fe pública notarial para adquirir validez y eficacia, es gran responsabilidad del notario de preservar y garantizar la existencia del instrumento contractual, medularmente los que deriven de la contratación electrónica de índole civil, que a raíz de la COVID-19 requieren ser amparados y tutelados, advirtiendo el notario los efectos legales de los mismos. (artículo 27 Decreto Legislativo Nº 1049).

Cabe precisar que, en este escenario debemos entender que la contratación electrónica es un acuerdo de voluntades en donde se crea, determina y establece el surgimiento de una relación jurídica sujeta a una formalidad que la ley exige [9]. Por ejemplo debemos tener en cuenta los artículos 81 (Constitución de Asociación), 100 (Constitución de Fundación), 295 (Régimen de Separación de Patrimonios), 390 (Formas de reconocimiento de filiación extramatrimonial), 696 (Testamento por Escritura Pública), 832 (Dispensa de Colación), 853 (Formalidad de la Partición), 1092 (Formalidad del Anticresis), 1098 (Formalidad de Hipoteca), 1625 (Formalidad de Donación de Bienes inmuebles), formalización de compraventa de bienes inmuebles, actas de transferencia de vehículos, garantías mobiliarias, constitución de sociedades, entre otros;  además de la legalización de firmas de documentos privados que adquieren fecha cierta, por ejemplo constitución de junta de propietarios, legalización de contratos de arrendamiento, transacciones extrajudiciales, acuerdos privados, certificación de cartas notariales, autorizaciones de viaje de menor al exterior e interior del país, protestos de letras de cambios, títulos valores, etcétera.

En este estadio, el notario tiene dos derechos económicos inherentes a su función de gran responsabilidad, el derecho a la formalización “como aquel derecho que requiere se revista de los requisitos legales para su validez”, nos situamos por ejemplo en el Articulo 156 del Código Civil que manifiesta: “para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública bajo sanción de nulidad”;  y, en caunto al derecho a la regularización como “aquel derecho que busca adecuar y ordenar una situación de hecho irregular” nos ubicamos por ejemplo al momento de regularizar la elección de un concejo directivo de una asociación, la distribución de unidades inmobiliarias a través del acto de independización, entre otros.

En síntesis, podemos apreciar que el notariado peruano, puede ejercer y tutelar la contratación electrónica en diversos instrumentos públicos para su validez de carácter legal y dar la fe pública notarial en toda su plenitud, siempre y cuando se cumpla con los tics y demás políticas tecnológicas que garanticen su labor.

V.- POLÍTICAS TECNOLÓGICAS QUE SE DEBERÁ TOMAR

El articulo 55 del Decreto Legislativo 1049 (medularmente los incisos A, B y C) menciona en forma clara y precisa que el notario dará fe de reconocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado, conforme a lo siguiente:

«a) Cuando el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil.- RENIEC.

 

b) Cuando no se pueda dar cumplimiento a lo señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, este exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil.- RENIEC con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo si fuera necesario. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.

 

c) Tratándose de extranjeros residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oficial de identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro de carnes de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingresos de extranjeros; en tanto sea implementado por la Superintendencia Nacional de Migraciones(…)”.

Asimismo, en concordancia con los artículos 9, 10, 42  del Reglamento del Decreto Legislativo 1049 el Notario ya adopta medidas de seguridad, además de tener la infraestructura física y tecnológica mínima, para la confección de índices, elementos de seguridad, sistemas de protección, además de, acceso a Reniec, Sunarp y demás entidades que coadyuven a facilitar su labor y dar la fe pública notarial.

Ahora, la contratación electrónica puede tutelarse al notariado peruano para la realización, formalización y regularización de diversos actos y contratos mercantiles, inmobiliarios o de cualquier índole patrimonial, teniendo como precedentes normativos los artículos 17, 43, 44 del Reglamento del Decreto Legislativo 1049 en concordancia con el Inciso 1 del artículo 94 de referido Decreto. Estas disposiciones prevén que puede darse el acta de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad del manifestante sobre instrumentos extraprotocolares (actas notariales, verificación de comunicaciones electrónicas, transmisión por medios electrónicos,  entre otros), donde el notario para el adecuado e idóneo ejercicio de sus funciones podrá emplear firmas y certificados digitales que son emitidos por la Junta de Colegio de Decanos de Colegios de Notarios o cualquiera de los Colegios de Notarios a nivel nacional, debiendo verificar la respectiva identidad del agente de la  manifestación expresa de la voluntad mediante el acceso a la base de datos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.- RENIEC, Superintendencia Nacional de Migraciones, entre otros. Exteriorización de voluntad que debe ser recogida por autorización escrita, exclusiva y responsabilidad del manifestante del acto para su interacción  y transmisión de manera indubitable, que se encuentra contenida en la comunicación electrónica remitida y recepcionada al oficio notarial, la misma que deberá ser reproducida y transmitida por el Notario en su integridad sin adulteración o variación alguna; a fin de que se otorgue la fe pública notarial para su validez, dejando además constancia de la fecha y hora que se reproduce, consignando la dirección electrónica del remitente y destinatario, además de la fecha y hora de recepción, así como los alcances, efectos y limitaciones de dicha voluntad del manifestante contenida en la comunicación electrónica; pudiendo servir al manifestante para cualquier reclamo ante un procedimiento administrativo, judicial y demás.

Siendo esto así, se ha demostrado que este tipo de situaciones tecnológicas previstas en un mundo globalizado y dispuestas por las normas nacionales vigentes y citadas, han cumplido con garantizar la fe pública notarial en nuestro contexto socioeconómico; debiendo el sistema notarial contar con una plataforma tecnológica y digital, que asegure los derechos de formalización y regularización de diversos actos y contratos contenidos en la contratación electrónica,  adoptándose a cabalidad los tics y demás directivas que la Junta de Colegio de Decanos de Colegios de Notarios o cualquiera de los Colegios de Notarios a nivel nacional expida para el adecuado e idóneo ejercicio de la función notarial.

VI. CONCLUSIONES 

• El derecho a la contratación electrónica contiene el derecho al desarrollo que es el eje regulador del crecimiento económico en cada sector.

• El derecho a la contratación electrónica contiene  los elementos del contrato civil, medularmente el acuerdo de voluntades, objeto, consentimiento, prestación y condiciones.

• El derecho a la contratación electrónica que contiene la celebración de actos, adquisición de bienes y servicios, está sujeto a los alcances del Artículo 1411 (requisito formal) y primer párrafo del Artículo 1412 (Exigencia de las partes del cumplimiento de la formalidad) del mismo cuerpo normativo.

• El derecho a la contratación electrónica, en pleno estado de emergencia al no ser un derecho restringido, por ser una necesidad de vital importancia, requiere la tutela y resguardo de la función notarial para su validez y eficacia.

• Frente a esta nueva situación, el Notario tiene dos derechos económicos inherentes a su función de gran responsabilidad, el derecho a la formalización  y el derecho a la regularización.

• El notariado peruano, puede tutelar la contratación electrónica en diversos instrumentos públicos para su validez de carácter legal y dar la fe pública notarial, la experiencia y precedentes normativos insertos en la ley del notariado (Decreto Legislativo Nº 1049 y su Reglamento) nos han dado la respuesta, dando resultados.

• Se puede legislar la contratación electrónica, toda vez que el Articulo 103 de la Constitución Política del Perú establece en su primer párrafo en su primer párrafo que puede expedirse leyes especiales  porque así lo exige la naturaleza de las cosas, y por existir una pandemia, deben otorgarse referidas normales legales.

• In fine, el sistema notarial peruano debe adoptar medidas que garanticen la contratación electrónica, además de tomar los protocolos de los tics, firmas digitales seguridades higiénicas frente a la COVID 19, entre otros.