El 28 de setiembre de 2016 sustenté ante el X Pleno Jurisdiccional Supremo Penal el tema de la calidad del sujeto activo en el delito de feminicidio*. En esa oportunidad, sostuve que la interpretación correcta que debía brindarse a este ilícito es que este puede ser imputado tanto a hombres como a mujeres. Poco más de un mes antes, el 23 de agosto de 2016, Solsiret había desaparecido.

El 12 de junio de 2017, la Corte Suprema dejó de lado la interpretación propuesta en aquel momento y decidió analizar diversos aspectos del delito de feminicidio. Con relación al sujeto activo, en unas muy breves líneas indicó, argumentando la “condición de mujer” que establece el tipo penal, que se trataba de un delito especial y que solamente podría ser cometido por hombres. Así lo estableció en el Acuerdo Plenario N° 1-2016 en el fundamento vinculante 33[1].

El día 3 de junio de 2022, una sentencia de primera instancia indica que Solsiret fue víctima de feminicidio y homicidio calificado sobre la base del Acuerdo Plenario 1-2016. De la revisión de la audiencia final -y a la espera de la lectura del íntegro de la sentencia-, parece que el colegiado ha acogido la interpretación de la Corte Suprema en la que solamente el acusado varón podía cometer el delito especial, mientras que la acusada mujer debía responder por el delito común.

Dentro de los argumentos debatidos, y de lo adelantado por las preguntas realizadas por los jueces del colegiado penal, puedo advertir que fue precisamente la aplicación del Acuerdo Plenario lo que, como es previsible, se valoró como precedente vinculante. Y he allí el problema: ¿un acuerdo plenario es un precedente vinculante?

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1.         Los acuerdos plenarios no son jurisprudencia

Dentro de los diversos temas de investigación en el Derecho, la teoría de los precedentes jurisdiccionales es una que tiene especial relevancia en la labor jurisdiccional. Básicamente, se estudia los requisitos y efectos de una sentencia en el ordenamiento jurídico y cómo es que esta puede llegar a ser un precedente vinculante. El problema con los acuerdos plenarios es que solo establecen doctrina legal, no establecen precedentes vinculantes.

Por decirlo rápido y mal, mientras que la doctrina legal hace referencia a la interpretación de una norma jurídica, un precedente vinculante requiere la interpretación de los alcances de una norma jurídica en el proceso de aplicación a un hecho concreto. En nuestro país, la primera es elaborada mediante Plenos Jurisdiccionales, mientras que el segundo mediante resoluciones judiciales.

Esta diferencia, el hecho concreto, es lo que permite establecer objetivamente cómo debe interpretarse la norma jurídica, pues recién ahí es cuando se apreciaría sus efectos concretos en la realidad. Es posible, de hecho, que, en abstracto, pueda parecer que es completamente regular.

El acuerdo plenario solamente es vinculante en tanto no haya una circunstancia específica, es decir, un hecho concreto, que modifique sustancialmente la interpretación del delito. Ello debido a que la realidad es la que determina cuál será la aplicación correcta de la norma. Es decir, la doctrina legal, al no contar con un supuesto de hecho, puede dejarse sin efecto cuando el caso expone una circunstancia no prevista por esta. El propio Acuerdo Plenario de modo expreso establece esta posibilidad de apartamiento[2].

2.         La inconsistencia de la sentencia

Puede inferirse del debate judicial que el juzgado colegiado acogió el criterio de la Corte Suprema respecto de que se trataría de un delito especial respecto del acusado, mientras que con la acusada ha asumido el delito de homicidio calificado. A falta de la expedición final del fallo, lo ideal sería esperar una respuesta de por qué no aplicó el feminicidio en el caso de la acusada.

Ahora bien, como se ha adelantado, el Acuerdo Plenario solamente permitiría establecer un criterio específico respecto del sujeto activo: solo puede ser el varón. Su aplicación en abstracto parecería zanjar el tema. No obstante, el análisis de un caso concreto no solo faculta, sino que exigiría al juzgador a razonar si la doctrina legal puede ser aplicada a los hechos que está resolviendo.

Cuando el Acuerdo Plenario establece que “solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal”, lo hace sin la base de un sustento fáctico, sino una interpretación exclusivamente doctrinaria. Asume, por lo tanto, en abstracto, que la violencia de género sería exclusivamente unidireccional. La realidad muestra todo lo contrario.

Independientemente de las interpretaciones políticas o sociológicas, la violencia de género se produce cuando a una persona se ve sometida a actos discriminatorios por motivos de su género (sea varón o mujer, heterosexual u homosexual, cisgénero o transgénero). Como sustenté en un inicio, será violencia género los maltratos sufridos por una mujer por quedar embarazada así sea que fuera ocasionado por su padre o su madre. Si en una relación lésbica una mujer acosa a otra por rechazarle una relación amorosa, será violencia de genero tan igual que si se tratara de una relación heterosexual.

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Y es que el fundamento político-criminal y el agravamiento de la pena radica (o debería radicar) en el sufrimiento adicional que, en el caso del feminicidio, sufre la mujer. Por decirlo de un modo algo más técnico, a nivel de antijuridicidad, es la mayor afectación de los bienes jurídicos los que fundamenta la mayor punibilidad. La calidad del sujeto activo no determina la mayor antijuridicidad, sino el hecho concreto, las circunstancias del caso.

Por ejemplo, no tendría sentido diferenciar una violación sexual contra una mujer respecto de si es cometida por una mujer o por un hombre; porque la lesión será exactamente igual en la víctima en ambos casos. En cualquier escenario, se esta utilizando a la mujer como objeto y destruyendo su libertad sexual, su autodeterminación.

En el caso del feminicidio sucede una situación similar. Una víctima que sufre de acoso sexual, discriminación, violencia física o cualquier otro medio de opresión verá igualmente afectado su libre desarrollo de la personalidad. De hecho, en su oportunidad sostuve que la “condición de mujer” prevista en el tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos[3]:

• Escenario de superioridad, que permite al sujeto activo disponer de la víctima.

• Permanencia del escenario de violencia, que fundamenta la mayor antijuridicidad.

• Incapacidad o inexigibilidad de rechazar el escenario de violencia, precisamente porque la víctima se encuentra en una situación de vulnerabilidad

• Imposibilidad de desarrollo libre de la personalidad, que es la consecuencia lógica de la conducta opresora.

Las características criminológicas que motiven la respuesta político-criminal sí pueden y deben tomar en cuenta el género del sujeto activo, porque las diferencias sociológicas sí requieren estudiar los medios específicos de la fuente de la violencia, la cual no será necesariamente igual para todo tipo de autor. Este criterio no es nuevo en lo absoluto, se toma en cuenta para analizar por qué existe la delincuencia de bagatela y la delincuencia organizada, por qué se cometen delitos en diferentes estratos socio-económicos.

En consecuencia, de lo que se ha podido advertir de la imputación, todos estos requisitos pueden ser identificados en los hechos atribuidos. La discriminación y violencia a la que se vio sometida Solsiret sí estarían incorporados y permitirían que pueda haber un apartamiento de la doctrina legal establecida por la Corte Suprema. De hecho, resulta hasta necesario.

Branko Slavko Yvancovich Vásquez. Abogado por la UAP. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Amicus curiae de la Corte Suprema. Litigante especializado en delitos de corrupción de funcionarios y lavado de activos.