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Enfoque penal del estado de emergencia: ¿El incumplimiento de las obligaciones del D.S. N.° 044-2020-PCM podría acarrear la configuración de algún delito?

Enfoque penal del estado de emergencia: ¿El incumplimiento de las obligaciones del D.S. N.° 044-2020-PCM podría acarrear la configuración de algún delito?

En el marco del estado de emergencia establecido el D.S. N.º 044-2020-PCM, los autores puntualizan detalladamente las restricciones a los derechos fundamentales y las obligaciones impuestas en esta norma. En atención a ello, explican que el incumplimiento de las medidas decretadas, siempre que sean hechos que supongan una especial gravedad, puede configurar diversos delitos, entre estos, violación de medidas sanitarias, resistencia o desobediencia a la autoridad, propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas y trabajo forzoso.

Por Cecilia Madrid & Walter Palomino

sábado 28 de marzo 2020

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El estado de emergencia nacional, dispuesto a través del Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM del 15 de marzo de 2020 (en adelante D.S. N.° 004-2020-PCM), impuso el “aislamiento social obligatorio” por 15 días calendarios (art. 1), con la finalidad de mitigar el riesgo de que la población se infecte del COVID-19. Esta decisión gubernamental ha implicado la excepcional limitación de importantes derechos [1] como la libertad y seguridad personal (art. 2, inc. 24, literal f de la Const.), la inviolabilidad del domicilio (art. 2, inc. 9 de la Const.) y la libertad de reunión y tránsito en el territorio nacional (art. 2, inc.11 de la Const.).

Sin embargo, es necesario precisar que, a través del D.S. N.° 004-2020-PCM, no se impide la prestación de servicios básicos [2], pues –en clave de ejemplo– se han exceptuado del alcance de las mencionadas restricciones las actividades que se encuentran relacionadas a la adquisición de alimentos y medicinas, asistencia a los establecimientos de salud e incluso, cualquier otra que sea similar y que deba realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

Aquello es acertado, en vista de que cualquier excepcional limitación de los mencionados derechos debe llevarse a cabo a la luz del principio de proporcionalidad, para que así las medidas que se implementen sean las más adecuadas y duren lo estrictamente necesario para cumplir la finalidad que persigue la imposición del estado de emergencia [3]; que en este caso no es otra más que la protección de la vida y salud de las personas ante la propagación del COVID-19.

Siendo esto así, no sería correcto que se imponga a algún individuo una restricción arbitraria de sus derechos fundamentales o constitucionales, aun cuando el estado de emergencia se encuentre vigente. Es por ello que, en el D.S. N.° 004-2020-PCM, se establecieron las mencionadas medidas de la manera que se detalla a continuación:

1. Prohibición de la circulación. Solo podrá transitarse para realizar las siguientes actividades [4]:

  • Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos (incluido el almacenamiento y distribución para la venta al público).
  • Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
  • Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
  • Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios: (i) abastecimiento de alimentos, (ii) medicinas, (iii) continuidad de los servicios de agua, (iv) saneamiento, (v) energía eléctrica, (vi) gas, (vii) combustible, (viii) telecomunicaciones, (ix) limpieza y recojo de residuos sólidos, (x) servicios funerarios y otros regulados en el D.S.
  • Retorno al lugar de residencia habitual.
  • Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
  • Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
  • Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
  • Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta
  • Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center [5]).
  • Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
  • Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

2. Suspensión de las siguientes actividades [6]:

  • El acceso al público a los locales y establecimientos, salvo que se trate de establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, grifos y establecimientos de venta de combustible [7].
  • Cualquier otra actividad o establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio.
  • El acceso al público a los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como a los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio.
  • Las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos.
  • Los desfiles, fiestas patronales, actividades civiles y religiosas, así como cualquier otro tipo de reunión que ponga en riesgo la salud pública.

3. Cierre de total de fronteras, a excepción del transporte de carga y mercancía [8].

 

4. Régimen de inmovilización social obligatorio desde las 8.00 pm a las 5.00 am del día siguiente [9]:

 

  • Durante este periodo solo podrá trasladarse el personal estrictamente necesario que participe en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas; así como el personal de prensa escrita, radial o televisiva, siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de identificación [10].
  • También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud.

 

5. Prohibición de uso de vehículos particulares durante el estado de emergencia [11]

Asimismo, la institución que se encuentra a cargó de verificar el cumplimiento de las restricciones impuestas por el régimen de excepción es la Policía Nacional del Perú, con el apoyo de las Fuerzas Armadas (art. 10), razón por la que pueden realizar las siguientes acciones [12]:

  • Practicar las verificaciones e intervenciones de las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarios para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades no permitidas.
  • Verificar, en el ámbito de su competencia, el aforo permitido en los establecimientos comerciales, a fin de evitar aglomeraciones y alteraciones al orden público.
  • Ejercer el control respecto de la limitación del ejercicio de la libertad de tránsito a nivel nacional de las personas, en diversos medios de transporte, tales como vehículos particulres, transporte público, medios acuáticos, entre otros.
  • La regulación e implementación de la permanencia obligatoria de todas las personas en su domicilio y de la prohibición del uso de vehículos particulares [13].
  • Retener la licencia de conducir y la tarjeta de propiedad de los vehículos privados prohibidos de transitar, mientras dure el Estado de Emergencia [14].

Es importante indicar que, a través del D.S. N.° 044-2020-PCM se impone a la ciudadanía así como a las autoridades nacionales, regionales y locales, el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus funciones (art.10.5).

Así las cosas, solo podrán operar las empresas que realicen actividades que están permitidas por el D.S. N.° 044-2020-PCM, en virtud de que (i) se encuentre relacionada a la prestación de servicios básicos y de primera necesidad, o los sanitarios requeridos para la atención de acciones vinculadas a la emergencia producida por el COVID-19; y, (ii) que se realicen cumpliendo las distintas recomendaciones y disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y otras entidades públicas competentes. En ningún caso tales actividades deben desnaturalizar la finalidad por la que fue dispuesto el estado de emergencia nacional.

En tal contexto las empresas deberían realizar lo siguiente: (i) implementar las recomendaciones de las autoridades competentes para mitigar el riesgo de contagio del COVID-19, proporcionando a sus empleados las medidas de seguridad y brindándoles la capacitación necesaria para la protección de su salud y la de otros individuos; (ii) enviar una carta a la Comisaría del domicilio de la empresa, explicando el supuesto de excepción que justifica el tránsito de su trabajador [15], o instruirlo para que tramite virtualmente del pase de tránsito (PET) ante la Policía Nacional del Perú; e (iii) indicar al trabajador que porte la documentación que lo identifique y que justifica su movilización [16].

6. Incumplimiento del D.S. N.° 044-2020-PCM configura diversos delitos

A nuestro criterio, el incumplimiento de las medidas establecidas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM, siempre que supongan la superación de los diversos filtros de gravedad que exige cualquier intervención del Derecho Penal, y que el hecho así realizado satisfaga cada uno de los elementos del tipo legal, podría dar lugar a la configuración de alguno de los siguientes ilícitos:

7.1. Si un individuo sale de su casa para realizar cualquier actividad que no se encuentra dentro de las permitidas por el D.S. N.° 044-2020-PCM, podría incurrir en el delito de violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP). Aquél ilícito penal presupone que la violación de ciertas medidas impuestas para evitar la propagación de una enfermedad o epidemia, como las que precisamente han sido establecidas a través del D.S. N.°  044-2020-PCM, importan una intolerable puesta en riesgo abstracto de la salud pública (delito de peligro abstracto), que es el bien jurídico colectivo que se protege mediante la regulación del mencionado ilícito penal. La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y la imposición de noventa a ciento ochenta días-multa.

 

7.2. Si un agente de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas emite una orden legítima, concreta y expresa contra un destinatario específico, a quien le conmina a hacer o dejar de hacer algo, en el marco de las competencias asignadas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM, y el ciudadano no cumple con esta orden o se resiste a su cumplimiento, incurrirá en el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 del CP), salvo que la orden desobedecida sea el acatamiento de su propia detención. La sanción prevista para dicho ilícito penal es de no menos de tres ni más de seis años de pena privativa de libertad.

Si un individuo no solo desobedece la orden o se resiste al cumplimiento de esta, sino que, además, emplea intimidación o violencia contra el agente de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de sus funciones, podría incurrir en el ilícito penal de violencia contra la autoridad agravada (art. 367.3 CP). La sanción prevista es la de prisión por un periodo que no será menor de ocho ni mayor de doce años.

7.3. Si proporciono datos falsos en la tramitación de un pase de tránsito (PET) se cometerá el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo (art. 411 del CP). La tramitación del PET es un procedimiento administrativo en el que rige la presunción de veracidad de las declaraciones del administrado, que se vería conculcado cuando se proporcione datos falsos con la finalidad de obtener el beneficio de transitar durante el estado de emergencia, cuando no le corresponde. La sanción prevista es la de no menos de uno ni más de cuatro años de pena privativa de libertad.

7.4. El empleador que obliga a su trabajador a acudir al centro de trabajo, aun cuando la empresa no se encuentra dentro de las actividades permitidas en estado de emergencia, podría incurrir en el delito de atentado contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 168-A del CP) y delito de trabajo forzoso (art. 168-B del CP).

El atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo sanciona con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, a quien infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, pese a encontrarse obligado, poniendo así en peligro inminente y grave la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave (art. 168-A).

Aquel tipo legal se enfoca en aquellos individuos especialmente obligados a cumplir con las normas de seguridad y salud en el trabajo, ligadas en este contexto al D.S. N.° 004-2020-PCM, pero que las incumplen dolosamente, pese a que se incremente el riesgo de que se propague el COVID-19. Este ilícito penal puede configurarse aun cuando las labores se presten dentro de las excepciones establecidas por el decreto supremo en mención, siempre que se cumplan las distintas exigencias del tipo legal, entre las cuales está que el peligro sea uno inminente y grave para la vida, salud o integridad física del trabajador.

Está fuera de toda duda, sobre todo ante actividades laborales que no están permitidas por dicha norma, que estamos ante una innecesaria exposición de los trabajadores al contagio del COVID-19, lo que podría conducir a que se impongan drásticas sanciones al empleador y a la propia empresa; no obstante, lo cierto es que no se encuentran dentro dentro del alcance del citado ilícito los incumplimientos de la normativa administrativa (ni de las medidas impuestas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM), que no representen un riesgo inminente y grave para la vida, salud o integridad física del trabajador.

De otro lado, el empleador que obligue, a través de cualquier medio, a que un trabajador acuda a su centro de labores podría incurrir en el delito de trabajo forzoso [17], en su modalidad agravada (art. 168-B del CP), por haber realizado ello en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de una actividad económica, sean actividades permitidas o no en el estado de emergencia. La pena prevista para dicho ilícito penal será no menor de doce años ni mayor de quince años de prisión y la imposición de doscientos a trescientos días-multa.

Si en la comisión de los ilícitos penales analizados se encuentra involucrada una persona jurídica que sirvió para su realización, favorecimiento o encubrimiento, y existe el peligro de que ello ocurra nuevamente, dicha persona jurídica podría ser sancionada con la imposición de consecuencias accesorias (art. 105 CP).

7.5. Si una persona propaga el COVID-19 (o una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud), conociendo que es portador de la misma, cometerá el delito de propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas (art. 289 del CP), que es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de diez años. La sanción podrá intensificarse a no menos de diez ni más de veinte años de pena privativa de libertad, si de resultasen lesiones graves para la salud o la muerte de una persona, y el agente pudo prever aquel resultado.

Finalmente, cabe indicar que los ciudadanos que sean víctimas de una detención [18] arbitraria podrán (i) interponer un hábeas corpus, toda vez que, incluso en el estado de emergencia, la intervención del Estado y sus agente debe ser legal, razonable y proporcional; (ii) acudir a la Fiscalía de Prevención del Delito para evitar el cierre de un servicio básico o esencial, o la afectación arbitraria de garantías constitucionales, por la eminente comisión del delito de abuso de autoridad en su agravio (art. 376 del CP); (iii) denunciar ante Inspectoría al efectivo policial que ha realizado un ejercicio arbitrario de sus facultades.


[*] Cecilia Madrid Valerio es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[*Walter Palomino Ramírez es magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[1] Art. 3 del D.S. N.° 044-2020-PCM.

[2] Cfr. parte considerativa del D.S. N.° 044-2020-PCM.

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0017-2003-AI/TC, 16 de marzo de 2004, f.j. 18.

[4] Según lo establecido en el D.S. N.° 044-2020- PCM, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, excepcionalmente podrá incluir actividades adicionales que sean estrictamente indispensables a las previstas en la citada norma, siempre que ello no afecte el estado de emergencia nacional. Cabe precisar, que de acuerdo al artículo 4.3. de la misma norma, las limitaciones a la libertad de tránsito no aplican al personal extranjero debidamente acreditado en el Perú de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y representaciones de organismos internacionales, que se desplacen en el cumplimiento de sus funciones, respetando los protocolos sanitarios.

[5] El D.S. N.° 046-2020-PCM del 18 de marzo de 2020 ha precisado que esta actividad está permitida solo para servicios vinculados a la emergencia.

[6] Art. 7 del D.S. N.° 044-2020-PCM.

[7] La permanencia en estos establecimientos debe ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos. En todo caso, se deben evitar aglomeraciones y se controla que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios (art. 7.2 D.S. N.° 044-2020-PCM).

[8] Art. 8 D.S. N.° 044-2020-PCM. Los pasajeros que hayan ingresado al territorio nacional antes de este cierre deben cumplir aislamiento social obligatorio (cuarentena) por quince (15) días calendario

[9] Implementado mediante D.S N.° 046-2020-PCM del 18 de marzo de 2020.

[10] La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten.

[11] Implementado mediante D.S. N.° 046-2020-PCM, del 18 de marzo de 2020.

[12] El Ministerio del Interior, en coordinación con el Ministerio de Defensa, podrá dictar las medidas más apropiadas para la implementación de lo que dispone el D.S. N.° 044-2020-PCM (art. 4.4), lo cual incluye el cierre o restricción de la circulación por carreteras, por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico (Art. 4.4 del D.S. N.° 044-2020-PCM).

[13] D.S. N.° 046-2020-PCM, del 18 de marzo de 2020.

[14] Ídem.

[15] Se deberá especificar el nombre completo del trabajador autorizado, la ruta de desplazamiento y el horario en el que se ejecutará.

[16] A través de los siguientes documentos: (i) documento de Identidad, (ii) copia (fotografía en el celular) del PET o del cargo de la carta enviada por el empleador a la Comisaría del domicilio de la empresa, (iii) carta de presentación de la empresa, en la que se indique la relación laboral con el trabajador y las labores que este realiza, y (iv) fotocheck.

[17] Para la configuración del citado ilícito penal es irrelevante la existencia de una remuneración, en concordancia con la definición del trabajo forzoso del Convenio 29 de la OIT; por lo que, se configurará si (i) existe cualquier clase de trabajo o servicio personal, (ii) la amenaza de una pena cualquiera (incluyendo los casos de pérdida de derechos o de penas económicas consecuencia del no pago de la remuneración y (iii) la ausencia del consentimiento de la víctima. Organización Internacional del Trabajo, Análisis de los delitos de Trabajo Forzoso y de Esclavitud y otras formas de explotación, pp. 6-7. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—sro-lima/documents/genericdocument/wcms_542576.pdf

[18] Entendemos que, en principio, la retención de un ciudadano se realiza con fines de identificación, de dilucidar la legitimidad de su circulación, o de evitar un riesgo de propagación del virus COVID-19. Solo podría ser calificada como una detención, en caso de que la persona intervenida se encuentre en un supuesto de flagrancia delictiva.

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