El estado de emergencia nacional, dispuesto a través del Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM del 15 de marzo de 2020 (en adelante D.S. N.° 004-2020-PCM), impuso el “aislamiento social obligatorio” por 15 días calendarios (art. 1), con la finalidad de mitigar el riesgo de que la población se infecte del COVID-19. Esta decisión gubernamental ha implicado la excepcional limitación de importantes derechos [1] como la libertad y seguridad personal (art. 2, inc. 24, literal f de la Const.), la inviolabilidad del domicilio (art. 2, inc. 9 de la Const.) y la libertad de reunión y tránsito en el territorio nacional (art. 2, inc.11 de la Const.).

Sin embargo, es necesario precisar que, a través del D.S. N.° 004-2020-PCM, no se impide la prestación de servicios básicos [2], pues –en clave de ejemplo– se han exceptuado del alcance de las mencionadas restricciones las actividades que se encuentran relacionadas a la adquisición de alimentos y medicinas, asistencia a los establecimientos de salud e incluso, cualquier otra que sea similar y que deba realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

Aquello es acertado, en vista de que cualquier excepcional limitación de los mencionados derechos debe llevarse a cabo a la luz del principio de proporcionalidad, para que así las medidas que se implementen sean las más adecuadas y duren lo estrictamente necesario para cumplir la finalidad que persigue la imposición del estado de emergencia [3]; que en este caso no es otra más que la protección de la vida y salud de las personas ante la propagación del COVID-19.

Siendo esto así, no sería correcto que se imponga a algún individuo una restricción arbitraria de sus derechos fundamentales o constitucionales, aun cuando el estado de emergencia se encuentre vigente. Es por ello que, en el D.S. N.° 004-2020-PCM, se establecieron las mencionadas medidas de la manera que se detalla a continuación:

1. Prohibición de la circulación. Solo podrá transitarse para realizar las siguientes actividades [4]:

• Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos (incluido el almacenamiento y distribución para la venta al público).
• Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
• Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
• Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios: (i) abastecimiento de alimentos, (ii) medicinas, (iii) continuidad de los servicios de agua, (iv) saneamiento, (v) energía eléctrica, (vi) gas, (vii) combustible, (viii) telecomunicaciones, (ix) limpieza y recojo de residuos sólidos, (x) servicios funerarios y otros regulados en el D.S.
• Retorno al lugar de residencia habitual.
• Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
• Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
• Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
• Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta
• Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center [5]).
• Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
• Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

2. Suspensión de las siguientes actividades [6]:

3. Cierre de total de fronteras, a excepción del transporte de carga y mercancía [8].

 

4. Régimen de inmovilización social obligatorio desde las 8.00 pm a las 5.00 am del día siguiente [9]:

 

 

5. Prohibición de uso de vehículos particulares durante el estado de emergencia [11]

Asimismo, la institución que se encuentra a cargó de verificar el cumplimiento de las restricciones impuestas por el régimen de excepción es la Policía Nacional del Perú, con el apoyo de las Fuerzas Armadas (art. 10), razón por la que pueden realizar las siguientes acciones [12]:

Es importante indicar que, a través del D.S. N.° 044-2020-PCM se impone a la ciudadanía así como a las autoridades nacionales, regionales y locales, el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus funciones (art.10.5).

Así las cosas, solo podrán operar las empresas que realicen actividades que están permitidas por el D.S. N.° 044-2020-PCM, en virtud de que (i) se encuentre relacionada a la prestación de servicios básicos y de primera necesidad, o los sanitarios requeridos para la atención de acciones vinculadas a la emergencia producida por el COVID-19; y, (ii) que se realicen cumpliendo las distintas recomendaciones y disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y otras entidades públicas competentes. En ningún caso tales actividades deben desnaturalizar la finalidad por la que fue dispuesto el estado de emergencia nacional.

En tal contexto las empresas deberían realizar lo siguiente: (i) implementar las recomendaciones de las autoridades competentes para mitigar el riesgo de contagio del COVID-19, proporcionando a sus empleados las medidas de seguridad y brindándoles la capacitación necesaria para la protección de su salud y la de otros individuos; (ii) enviar una carta a la Comisaría del domicilio de la empresa, explicando el supuesto de excepción que justifica el tránsito de su trabajador [15], o instruirlo para que tramite virtualmente del pase de tránsito (PET) ante la Policía Nacional del Perú; e (iii) indicar al trabajador que porte la documentación que lo identifique y que justifica su movilización [16].

6. Incumplimiento del D.S. N.° 044-2020-PCM configura diversos delitos

A nuestro criterio, el incumplimiento de las medidas establecidas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM, siempre que supongan la superación de los diversos filtros de gravedad que exige cualquier intervención del Derecho Penal, y que el hecho así realizado satisfaga cada uno de los elementos del tipo legal, podría dar lugar a la configuración de alguno de los siguientes ilícitos:

7.1. Si un individuo sale de su casa para realizar cualquier actividad que no se encuentra dentro de las permitidas por el D.S. N.° 044-2020-PCM, podría incurrir en el delito de violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP). Aquél ilícito penal presupone que la violación de ciertas medidas impuestas para evitar la propagación de una enfermedad o epidemia, como las que precisamente han sido establecidas a través del D.S. N.°  044-2020-PCM, importan una intolerable puesta en riesgo abstracto de la salud pública (delito de peligro abstracto), que es el bien jurídico colectivo que se protege mediante la regulación del mencionado ilícito penal. La sanción prevista es la de pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y la imposición de noventa a ciento ochenta días-multa.

 

7.2. Si un agente de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas emite una orden legítima, concreta y expresa contra un destinatario específico, a quien le conmina a hacer o dejar de hacer algo, en el marco de las competencias asignadas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM, y el ciudadano no cumple con esta orden o se resiste a su cumplimiento, incurrirá en el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 del CP), salvo que la orden desobedecida sea el acatamiento de su propia detención. La sanción prevista para dicho ilícito penal es de no menos de tres ni más de seis años de pena privativa de libertad.

Si un individuo no solo desobedece la orden o se resiste al cumplimiento de esta, sino que, además, emplea intimidación o violencia contra el agente de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de sus funciones, podría incurrir en el ilícito penal de violencia contra la autoridad agravada (art. 367.3 CP). La sanción prevista es la de prisión por un periodo que no será menor de ocho ni mayor de doce años.

7.3. Si proporciono datos falsos en la tramitación de un pase de tránsito (PET) se cometerá el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo (art. 411 del CP). La tramitación del PET es un procedimiento administrativo en el que rige la presunción de veracidad de las declaraciones del administrado, que se vería conculcado cuando se proporcione datos falsos con la finalidad de obtener el beneficio de transitar durante el estado de emergencia, cuando no le corresponde. La sanción prevista es la de no menos de uno ni más de cuatro años de pena privativa de libertad.

7.4. El empleador que obliga a su trabajador a acudir al centro de trabajo, aun cuando la empresa no se encuentra dentro de las actividades permitidas en estado de emergencia, podría incurrir en el delito de atentado contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 168-A del CP) y delito de trabajo forzoso (art. 168-B del CP).

El atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo sanciona con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, a quien infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, pese a encontrarse obligado, poniendo así en peligro inminente y grave la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave (art. 168-A).

Aquel tipo legal se enfoca en aquellos individuos especialmente obligados a cumplir con las normas de seguridad y salud en el trabajo, ligadas en este contexto al D.S. N.° 004-2020-PCM, pero que las incumplen dolosamente, pese a que se incremente el riesgo de que se propague el COVID-19. Este ilícito penal puede configurarse aun cuando las labores se presten dentro de las excepciones establecidas por el decreto supremo en mención, siempre que se cumplan las distintas exigencias del tipo legal, entre las cuales está que el peligro sea uno inminente y grave para la vida, salud o integridad física del trabajador.

Está fuera de toda duda, sobre todo ante actividades laborales que no están permitidas por dicha norma, que estamos ante una innecesaria exposición de los trabajadores al contagio del COVID-19, lo que podría conducir a que se impongan drásticas sanciones al empleador y a la propia empresa; no obstante, lo cierto es que no se encuentran dentro dentro del alcance del citado ilícito los incumplimientos de la normativa administrativa (ni de las medidas impuestas a través del D.S. N.° 044-2020-PCM), que no representen un riesgo inminente y grave para la vida, salud o integridad física del trabajador.

De otro lado, el empleador que obligue, a través de cualquier medio, a que un trabajador acuda a su centro de labores podría incurrir en el delito de trabajo forzoso [17], en su modalidad agravada (art. 168-B del CP), por haber realizado ello en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de una actividad económica, sean actividades permitidas o no en el estado de emergencia. La pena prevista para dicho ilícito penal será no menor de doce años ni mayor de quince años de prisión y la imposición de doscientos a trescientos días-multa.

Si en la comisión de los ilícitos penales analizados se encuentra involucrada una persona jurídica que sirvió para su realización, favorecimiento o encubrimiento, y existe el peligro de que ello ocurra nuevamente, dicha persona jurídica podría ser sancionada con la imposición de consecuencias accesorias (art. 105 CP).

7.5. Si una persona propaga el COVID-19 (o una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud), conociendo que es portador de la misma, cometerá el delito de propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas (art. 289 del CP), que es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de diez años. La sanción podrá intensificarse a no menos de diez ni más de veinte años de pena privativa de libertad, si de resultasen lesiones graves para la salud o la muerte de una persona, y el agente pudo prever aquel resultado.

Finalmente, cabe indicar que los ciudadanos que sean víctimas de una detención [18] arbitraria podrán (i) interponer un hábeas corpus, toda vez que, incluso en el estado de emergencia, la intervención del Estado y sus agente debe ser legal, razonable y proporcional; (ii) acudir a la Fiscalía de Prevención del Delito para evitar el cierre de un servicio básico o esencial, o la afectación arbitraria de garantías constitucionales, por la eminente comisión del delito de abuso de autoridad en su agravio (art. 376 del CP); (iii) denunciar ante Inspectoría al efectivo policial que ha realizado un ejercicio arbitrario de sus facultades.