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Emergencia y deberes de solidaridad

Emergencia y deberes de solidaridad

El autor pone en relieve los conflictos dimanados de la relación entre el estado de emergencia actual y los deberes de solidaridad en el Derecho Penal. Para tales efectos, afirma que el incumplimiento de estos deberes, previstos en los artículos 127 y 20.4 del CP, a causa de la pandemia COVID-19, que coloca en un alto nivel de exigencia la salud pública, debe ser examinado bajo un juicio estricto de ponderación a fin de concluir si existe o no responsabilidad penal.

Por Kevin-André Silva Carrillo

martes 31 de marzo 2020

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I. Declaración de emergencia

En el período de la República Romana, cuando se tenía noticias de una situación que podía colocar en peligro la misma [1], los romanos emitían un senatus consultum ultimum. Allí se consultaba a los cónsules, o al pretor y a los tribunos de la plebe y a veces, hasta todos los ciudadanos para tomar una medida que pudiera salvar el Estado. De ese modo, una vez confirmado el tumultus -uno de los posibles supuestos de hecho- se declaraba el iustitium [2]quando ius stat cuando el derecho se detiene o se declara estado de excepción.

A partir de esta declaración, se daba lugar a la suspensión de la vigencia del derecho y regía en adelante un estado de excepción. Dejándose en manos de una persona la salvación de la comunidad [3]. En línea recta, en uno de los registros del ejercicio de esta institución jurídica, Cicerón [4] tuvo que referirse al Senado para que confirme el tumultus y se proclame el iustitium.

Similarmente ocurre en las legislaciones contemporáneas [5]; la suspensión de determinados derechos, no del derecho en sí, en estados de excepción no se distancia mucho de la naturaleza de esta institución jurídica. Así, por mencionarlo, en nuestro texto constitucional el numeral 1 del artículo 137º [6], ha privilegiado “la suspensión o restricción de determinados derechos cuando concurran graves circunstancias que afecten la vida de la nación, bajo un Estado de Emergencia”.

Siguiendo ello, en ejercicio de esta facultad constitucional, desde el día 16 de marzo del presente rige en el Perú un Estado de Emergencia Nacional decretado en Decreto Supremo 044-2020-PCM (en adelante, D. Emergencia), reforzado recientemente, con la ampliación de la eximente de responsabilidad de funcionarios públicos incorporada en la Ley 31012, Ley de protección policial.

La amenaza que estaría afectando la vida de la nación, estaría entre otras cuestiones ubicada, en la calificación pública realizada en fecha 11 de marzo del presente, por la World Health Organization-WHO (Organización Mundial de la Salud) sobre el brote del COVID-19, considerándola una pandemia al haberse extendido de manera simultánea en más de cien países en el mundo. [7]

Más allá de las críticas de diferentes posiciones que se hayan sentado sobre la idoneidad del citado texto normativo, así como cualquier consideración acerca de su vigencia temporal y limitada, y a las consecuencias económicas para el sistema y la eficiencia del Estado para responder a esta emergencia, las líneas siguientes se centrarán en cambio, en desarrollar brevemente como se relacionaría la instituciones jurídico-penales con el estado de emergencia: los deberes de solidaridad.

II. Suspensión de deberes de solidaridad

1. Introducción

La consideración de persona qua persona en una sociedad ha seguido su línea en el reconocimiento constitucional que se le ha dado como destinataria de derechos y libertades. Allí donde las obligaciones de un determinado Estado para los ciudadanos describan en un sentido último la promoción de su libertad, comienza a construirse uno de los primeros elementos de una relación de solidaridad. [8]

Sin embargo, el elemento esencial que estaría en condiciones de definir por completo una estructura de solidaridad propia en un Estado, sería la constitución de los particulares en precisamente, ciudadanos que contribuyen con una parte de su libertad ante el Estado [9]; de modo que en su ejercicio de esta tienen deberes de abstenerse a la injerencia en la esfera de libertad de otros. Dejando en manos del Estado, ese fragmento que lo faculta a la realización de fines de bienestar común.

Lo que sea que se disponga a hacer el estado, deberá tener en su telos la promoción de la libertad de las personas en sociedad. Entrando en contexto, allí radicaría uno de los fundamentos en el porque los tipos penales, persiguen precisamente, finalidades sociales para la promoción de la libertad en sociedad. Describiendo, por tanto, las normas y deberes de conducta de fidelidad al derecho en aras de una convivencia y orden social. Ejemplo de ello sería el delito de homicidio tipificado en el artículo 106º del Código Penal Peruano (en adelante, CPP) que prohíbe causar la muerte de otro, en virtud de finalidades sociales.

En suma, en los instrumentos normativos que emita, como el que aquí nos concierne, la declaratoria de estado de emergencia, imprimirá evidentemente con la estructura apremiante, el sentido final de cada disposición a la promoción de la libertad de los ciudadanos en una sociedad. Produciendo así, modificaciones a las relaciones jurídicas existentes, todas ellas, orientadas hacia la vigencia de la libertad.

Y, cuando todo ello sea fácticamente imposible, en esencia, situaciones en las que el estado no llegue a cumplir esta misión en momentos y espacios en que los ciudadanos enfrentados a peligros existentes en esa sociedad; reconocerá esta limitación en fórmulas de estructuras de solidaridad entre los ciudadanos. De modo que, pese a que la creación del riesgo que ha colocado en peligro a otros [10], no devenga de los primeros, estos deberán ejecutar deberes de solidaridad para con los últimos.

Viéndolo desde otro ángulo; gozar de niveles de libertad y formar parte de una sociedad determinada, cargará sobre los ciudadanos, la exigencia positiva del cumplimiento de deberes de solidaridad (pasiva u activa) para con otros, cuando el Estado, principal garante de su libertad, no llegue a su auxilio o socorro en situaciones de peligro actual e inminente. Ciudadanos por tanto, con deberes de solidaridad incluso, en situaciones ajenas su organización, puestos en situaciones peligro por terceros.

2. Dimensión político-criminal y consideraciones dogmáticas

La satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad traducidas en las exigencias sociales, producen en el legislador la atención a este tipo de situaciones. Construir en forma del derecho positivo, deberes de solidaridad [11] entre los ciudadanos, significaría redistribuir [12] y delegar oportunamente en sus manos la función de garante que tiene originariamente el Estado con los ciudadanos y estar así, obligados a ejecutar prestaciones positivas en favor de terceros.

En definitiva, la sociedad asume a través de una delegación por mandato legal, la tarea de protección y salvaguarda de la libertad de cada uno de sus ciudadanos [13] en ámbitos de seguridad, vida, libertad, entre otros. Contra su sentido, cuando del desarrollo de estas funciones, devengan en situaciones de peligro inminente para sus bienes jurídicos como la vida, libertad, entre otros, surge la obligación de actuar en auxilio o socorro en favor de los afectados.

Así visto, se pondrá hincapié en las situaciones en cual riesgo sea y provenga ajeno a la esfera de organización del ciudadano obligado. El artículo 127º del CPP, tipifica la “Omisión de auxilio o aviso a la autoridad”, la cual es la expresión concreta de esos deberes de solidaridad así fundamentados [14]. Su contenido estaría definiendo sobre los ciudadanos, obligaciones activas a prestar auxilio inmediato o dar aviso a la autoridad, cuando todo indique que se trata de un herido o persona en estado de peligro grave e inminente.

Sin excepción, el límite de este tipo penal vendría a fundamentar el alcance de su responsabilidad penal. Constituido por la parte negativa de la acción exigida “pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero”. Es decir, en el proceso de esa delegación sobre los ciudadanos, el Estado establece una clausula de subsidiariedad sobre los deberes de solidaridad exigidos a los ciudadanos, a fin de evitar que, por iniciar cursos salvadores riesgosos, puedan trasladarse a situaciones que incrementen el peligro inicial.

Aunado a la solidaridad activa, el artículo 20.4º del CP [15] que establece el estado de necesidad agresivo justificante [16], es la expresión de solidaridad pasiva. Por razones utilitaristas, se construye el deber de tolerancia a los ciudadanos a soportar o sacrificar bienes de escasa relevancia [17], frente a conductas de ciudadanos destinadas a salvaguardar sus bienes jurídicos como la vida, salud, la libertad u otro bien jurídico.

Del mismo modo que, situaciones fácticas sirven para habilitar estos deberes de solidaridad, situaciones contra fácticas suspenden la obligatoriedad de estos. Concretamente, el límite de este deber de solidaridad y tolerancia consagrado en el estado de necesidad agresivo justificante está comprendido por: la superioridad del bien salvado [18] del peligro sobre el dañado y el medio empleado para dicho salvamento sea proporcionado para conseguir dicha finalidad.

Con ese breve detalle, los deberes de solidaridad entre los ciudadanos que rigen el ordenamiento jurídico peruano, se está en posibilidad de determinar, cuando a pesar de estar de obligados por el Estado, situaciones contra fácticas ex novo pueden suspender la obligatoriedad total o parcial de estos.

3. Suspensión parcial de deberes en emergencia

3.1. Generalidades

Sobre ambos deberes jurídicos de solidaridad positivizados; se observa que la circunstancia extraordinaria de peligro inminente para determinados bienes jurídicos es la que, tiene el sentido de concretar de norma a deber exigible en el caso en concreto. En reversa, no habrá deberes solidaridad allá donde los ciudadanos se expongan a sí mismos o a terceros, frente peligros contra su vida, libertad, salud.

En ese sentido, obligaciones y deberes de los ciudadanos quedarán suspendidos, en tanto el estado, incluso delegando en manos de los ciudadanos acciones salvadoras, retiene en sí mismo una fracción de esa delegación. La cual, por ser originaria del máximo garante de la promoción de la libertad y protección de bienes jurídicos, devolvería o distribuiría en la sociedad, en forma de eximentes de responsabilidad cuando constate estas situaciones extraordinarias.

A primera vista, se podría decir que con la actual pandemia COVID-19 que ha puesto en peligro a la nación. Ya estaríamos frente a una situación de inexigibilidad [19] compuesta principalmente, por la suspensión de los deberes de solidaridad de los ciudadanos. Existentes en aquellos supuestos de no ejecutar o no impedir una acción salvadora en favor de alguien con esa infección, porque de entrada supondría por la proximidad el riesgo de contagio. Otros, plantearían una objeción del lado del que los deberes de salvamento abarcan también, el aviso a la autoridad y, por tanto, frente a su incumplimiento, plena responsabilidad penal solo para la omisión de auxilio o aviso a la autoridad.

Lo cierto es que, ante una acción salvadora fracasada, se responde penalmente. Y, el dar aviso a la autoridad es la última etapa del proceso psicológico al que se llega cuando alguien ve a un sujeto en una posición de peligro inminente para la vida, salud y libertad. Por tanto, habría inestabilidad en la apreciación individual de una situación salvadora concreta. Redireccionando, más allá de la ventaja en fuerza que presentaría este argumento, deberá quedar descalificado por no ofrecer una solución homogénea a todos los conflictos de deberes de solidaridad.

3.2. Toma de postura. Solución

A mi juicio, más plausible sería fundamentar una suspensión parcial de la obligatoriedad de deberes y obligaciones de solidaridad, (“Omisión de socorro” como “estado de necesidad agresivo justificante”) desde un plano de solución de un conflicto de normas: colisión entre deberes y principios jurídicos.

Dicho así, al constatarse la existencia de un conflicto entre: i) uno o más deberes que son concreción de un principio, frente a otro ii) principio; se debe recurrir -siguiendo a Dworkin- a la ponderación y evaluación de las razones de peso [20] de uno en favor de otro. Siendo de aplicación solo uno de ellos a la situación concreta. Pasando todo ello a limpio, quedaría así: ambos tipos penales en tanto deberes de solidaridad son expresión del “Principio de solidaridad entre ciudadanos” que entraría en conflicto con el “Principio de Protección de la salud estatal” [21], situado en la legislación específica de la materia.

La solución en clave de ponderación y razones de peso, conlleva a la admisión y aplicación del “Principio de Protección de salud estatal” al contar con un contenido más fuerte frente al otro [22], debido a la existencia de la asunción de una obligación originaria en materia de salud que constituye, precisamente su posición de garante frente a sus delegados. Dicho de otro modo, el Estado ha configurado su posición de garante de un modo especial-reforzada en temas que pertenezcan a la salud pública.

Así que, en el proceso de la delegación también constituye delegados en temas de salud a los ciudadanos, pero no sobre las materias concurrentes a situaciones extraordinarias relacionadas a la salud pública, aquí pandemia COVID-19. Sino exclusivamente, sobre las situaciones ordinarias y cotidianas a las que se enfrentan sus conciudadanos, que no requieran para su salvamento de medios y esfuerzos institucionales.

En consecuencia, del incumplimiento de los deberes de solidaridad (artículos 127 y 20.4 CP) derivados de las situaciones extraordinarias, como por ejemplo “Pandemia COVID-19” que adoptan la forma de necesidades de salud pública, al no ser exigibles, no se derivarían consecuencias penales para los ciudadanos. Por contra, si habrá lugar a responsabilidad penal por las infracciones a los deberes de solidaridad que se deriven de situaciones que sí le son exigibles, como las situaciones de salud ordinarias y comunes a sus conciudadanos. La zona gris, podré dejarla abierta: los deberes de solidaridad en estos contextos, en la posición jurídica especial de médicos y otros profesionales de la salud, que dependerá de cada caso en concreto.

Esto último levanta fuerza si se desciende a dos casos. En primer lugar, en medio de una pandemia y situación de alarma sanitaria, un sujeto que posee en su casa un “antídoto curativo” para su uso familiar, pretende ser despojado de este por un tercero que quiere ingresar a su domicilio confinado, afirmando a altas voces, a diferencia de él, estar contagiado de un virus letal que amenaza su vida. El dueño de casa, refuerza la puerta e ignora al contagiado. Y, en segundo lugar, el mismo caso y las mismas circunstancias, pero el sujeto es médico.

Conducidos por el criterio propuesto. El primer caso, lo resolvería como inexigible el cumplimiento el deber de solidaridad y tolerancia, siendo, por tanto, impune. En la otra punta, la competencia del médico podría generar expectativas sociales mayores, incluso en tiempos de alarmas y situaciones extraordinarias de salud pública, por tanto, exigible la solidaridad y penalmente responsable, pero podría objetarse alguna atenuación por riesgo de contagio terceros no médicos (familiares), como salida al segundo caso.

III. Conclusiones

Más allá de que la respuesta a las cuestiones anteriores podría expresar de mejor manera el hilo que sostiene a las ideas concluyentes del presente. Se deberá afirmar que en un estado de emergencia, la suspensión de determinados derechos y libertades prevista en el artículo 3 del  D. Emergencia no afecta los deberes de solidaridad entre los ciudadanos.

La distinción que se ha hecho sobre su inexigibilidad ha tomado como punto de partida el ámbito de delegación del Estado hacia sus ciudadanos, constituido por la salud pública. Allí diferenciando planos de colisión de deberes contra principios jurídicos, sí se puede obtener una solución para los supuestos de emergencia y amenaza a la salud pública que, serían en cierta medida inexigibles a los los deberes de solidaridad de los ciudadanos.

 


[*]  Kevin-André Silva Carrillo es abogado por la Universidad de Piura. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra-Barcelona. Candidato a Doctor por la Universidad Pompeu Fabra-Barcelona. Corporate defense. Contacto: [email protected].

[1] En ese mismo sentido, SERRATORE C., “Del Homo Sacer y el Iustitium: Dos figuras de la excepción soberana. De Roma a nuestros días”, en Revista Pléyade, Año III, Nº 6, p. 33-36.

[2] En ese mismo sentido,  AGAMBEN, G., “Iustitium”, en Stato di eccezione, Homo Sacer II, Ed. Bollati Boringhieri, Torino, 2003.

[3] En ese mismo sentido,  DORS, A., “Cicerón sobre el estado de excepción”, en De la guerra y de la paz, Ed. Cuadernos de la Fundación Pastor, Madrid, 1961, p. 12 y ss.

[4] Marcus Tullius Cicero, nos informa de un caso ejemplar de iustitium en el cual, frente a la amenaza de Antonio, quien se dirige a Roma con las armas para enfrentar a Octavio, pide se confirme el tumultus para que se declare el iustitium. Asimismo, en Pro Milone (52 A.C.), Marcus Tullius Cicero afirma el estado de excepción dentro de la República, cuando el ordenamiento jurídico viene a perder su efectividad, durante el iustitium.

[5] Con una referencia en sentido de delegación en manos de los particulares a co-realizar las funciones del Estado en los sistemas de prevención en SILVA CARRILLO K., “Una segunda llamada al derecho penal: el Decreto Legislativo 1352” en Actualidad Penal, Nº 55, 2018, pp. 67-83.

[6] Constitución Política del Perú.

Artículo 137º.- Estados de excepción. Estado de Emergencia y Estado de sitio. El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así́ lo dispone el Presidente de la República.

[7] Portal web de la WHO, en los días 11 de marzo del presente se señaló: «We have therefore made the assessment that #COVID19 can be characterized as a pandemic”. Disponible en web <>.

[8] En ese mismo sentido, ALCÁCER GUIRAO, R., “Autonomía, solidaridad y deber de socorro en ADPCP, 2000, pp. 362-363.

[9] En ese mismo sentido, Cfr. ROBLES, R., “Deberes de solidaridad”, en Indret Penal. Disponible en web: <>.

[10] En dirección similar en ROXIN, Derecho penal: parte general, Fundamentos de la teoría del delito, T.I, traducción de la 2a ed. por LUZÓN PEÑA, D.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.; DE VICENTE REMESAL, J., Civitas, Madrid, 2006, p. 705.

[11] Vid. con más referencias en SILVA SÁNCHEZ, “Entre la omisión de socorro y la comisión por omisión” en Problemas específicos de la aplicación del Código Penal, Manuales de Formación Continuada, Nº 4, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 156-159.

[12] Así en COCA VILA, I., “Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo”, en Indret Penal 1/2011, p. 27. Disponible en web << https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/789.pdf>>.

[13] Siguiendo similar dirección en PANTALEÓN PRIETO en MORENO MARTÍNEZ (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, 2000, pp. 447 y ss.

[14] Del mismo modo, existe un deber de solidaridad en el artículo 126º CPP, sin embargo, aquí el supuesto prevé que el riesgo se ha generado por la conducta propia del que debe iniciar el curso salvador o de auxilio.

[15] Código Penal 

Artículo 20. Está exento de responsabilidad. (…). 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.

[16] En Perú, por mencionar referencias de esta institución jurídica en GARCIA CAVERO, P., Derecho Penal. Parte General, Ed. Ideas, 3era ed., Lima, 2019, p. 631, donde distingue, no obstante, su ausencia en el derecho positivo, a nivel doctrinal entre estados de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo.

[17] En ese mismo sentido, ROBLES PLANAS, R., “Deberes de solidaridad”, en Indret Penal, p. 2. Disponible en web: <>.

[18] Con referencias sobre bienes de mayor medida en sí, JAKOBS, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Trad. CUELLO CONTRERAS, J.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J., 2da ed., 1995, pp. 520 y ss.

[19] De manera referencial sobre la inexigibilidad en ROXIN, AT, 1997, pp. 1040; HENKEL, Exigibilidad e inexigibilidad, 2008; RAMÓN RIBAS, «La inexigibilidad y los conflictos de intereses como causas de exclusión de la tipicidad», en CARBONELL MATEU (Dir.), La justificación penal, 2008.

[20] En la misma dirección en DWORKIN, Los derechos en serio, Ed. Ariel Barcelona, 1984, pp. 78, así cuando se interfieren, quien debe resolver el conflicto debe tener en cuenta el peso relativo de cada uno, se hace una ponderación de estos, que rige para ese caso como el más fuerte

[21] Según el “Principio de protección de la salud estatal” el artículo II del Título Preliminar de la Ley 26842-Ley General de Salud, que dispone “La protección de la salud es de interés público.

[22] Similarmente sobre la dimensión de peso en DWORKIN, Los derechos en serio, Ed. Ariel Barcelona, 1984, p. 73.

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