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Análisis legal de una discriminación inexistente

Análisis legal de una discriminación inexistente

Tras la medida dictada por el Gobierno mediante el Decreto Supremo N.º 051-2020-PCM, estableciendo los días de tránsito de hombres y mujeres para evitar la expansión del COVID-19, el autor analiza las intervenciones a las personas transgénero, en cuyo DNI aparecen registradas con el sexo biológico que no corresponde a su identidad de género. Frente a este escenario, el autor niega la existencia de tratos discriminatorios por las fuerzas del Estado, explicando que no es necesario añadir al referido decreto –a fin de hacerlo más inclusivo– la categoría de “transgénero”.

Por Alejandro Muñante Barrios

miércoles 8 de abril 2020

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Como se sabe, el Presidente de la República, Martín Vizcarra, en el marco de la actual cuarentena en la que vivimos, emitió un decreto supremo, donde se establecieron restricciones a la libertad de tránsito por razón de sexo durante los días de la semana (lunes, miercoles y viernes salen los hombres y martes, jueves y sábado, las mujeres) a efectos de evitar la aglomeración de personas en las calles; sin embargo, esta situación hay traído mas de un inconveniente. Y es que, ya están circulando vídeos en redes sociales, donde «mujeres trans» (hombres que se autoperciben como mujeres) están siendo intervenidos por los efectivos policiales, increpándolos por haber salido a transitar en el día que no les correspondía, ya que en su DNI aparecen con nombre y sexo masculino. Ante esto, diversos medios de comunicación, políticos y opinólogos han salido a denunciar que existe discriminación en esta clase de intervenciones; y como era de esperarse, esto ha generado que las altas autoridades policiales sancionen a dichos efectivos.

Ahora bien, para saber si en esos actos hubo o no discriminación, tendríamos que determinar si ha existido un trato diferenciado injustificado en la aplicación de la norma, o es simplemente el cumplimiento objetivo de la misma.

Antes, veamos lo que dice la norma materia de análisis: El Decreto Supremo N.º 057-2020-PCM, publicado este jueves 02 de abril, en su artículo primero incorpora el numeral 3.8 al artículo 3° del Decreto Supremo N.º 051-2020-PCM, el mismo, cuyo primer párrafo, señala textualmente lo siguiente:

Artículo 3.- Inmovilización social obligatoria (…)

«3.8 Para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos, solo está permitido el desplazamiento de una persona por núcleo familiar. Los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino. Asimismo, el día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciudadanos en el territorio nacional durante todo el día. Para la aplicación y control de la presente disposición, queda prohibido cualquier tipo de discriminación. (…).”  (El resaltado es nuestro)

Como se observa, el criterio diferenciador de la norma es el sexo binario, masculino y femenino. Y no podía ser de otra manera porque el sexo define una realidad objetiva, inmutable y contrastable: todos nacemos hombres (xy) o mujeres (xx), y nuestros cromosomas permanecerán inalterables incluso después de muertos, independientemente de los gustos, sentimientos y atracciones sexuales que cada quien cultive. Así que, al basarse esta norma en un dato objetivo como el sexo, y no en aspectos subjetivos, cumple con el principio de legalidad que toda norma prohibitiva debe observar.

Entonces, ¿cuál es el medio idóneo para obtener ese dato específico (sexo)? Pues el DNI, que viene a ser el documento oficial que contiene los datos reales que permiten identificar plenamente a una persona [1], y es la policía quien tiene la atribución legal de solicitarlo para el cumplimiento de su deber [2], y mas aún cuando el cumplimiento de una norma, como la citada lineas arriba, depende de la plena identificación de los individuos.

Dejando sentado esto, pasaremos a responder algunas preguntas para aclarar mejor lo sucedido y determinar si hubo o no discriminación:

¿Se discrimina a los “transgénero” cuando se les restringe el tránsito luego de corroborar su sexo con el DNI?

No, porque bajo los postulados de la toria de género, el sexo atañe a lo biológico y el género a lo construido socialmente, es decir, cada quien podría construir su género de forma libre y sin ataduras biológicas, ya que sexo y género no necesariamente pueden coincidir en una persona, de ahí que se habla de “identidad de género” [3]. Así, la forma de vestirse, andar o expresarse, según esta cosmovisión, es “expresión de género”, la cual no puede ni debe estar condicionado a “estereotipos sexistas”; como por ejemplo, decir que los hombres no pueden usar faldas o maquillarse. Por tanto, con estas ideas, la comunidad LGBTI es la más interesada en dejar definido la disociación entre sexo y género. 

El meollo del asunto, para efectos del cumplimiento de la norma, no radica entonces en la forma y modo cómo la gente se ve, sino en el sexo al que pertenece; dato objetivo que solamente puede ser corroborado con el DNI. En consecuencia, este tipo de intervenciones, no ha limitado en lo absoluto el derecho y la libertad de estos ciudadanos a vestir, andar y expresarse de la forma como desean, sólo que, si desean hacerlo de forma pública durante la vigencia de esta medida excepcional, deberían hacerlo en los días que según su sexo les esté permitido transitar.

¿Se debe incluir a los “transgénero” en las categorias de sexo para hacer extensiva la norma, tal cual lo dictaminan las autoridades, así su DNI diga lo contrario?

No, porque existe el principio general del derecho: “Las normas que restringen derechos deben ser aplicadas restrictivamente”, es decir, cuando exista una norma (Decreto Supremo) que restringa un derecho fundamental (tránsito), debe atribuirsele un alcance más reducido o restringido del que resulta prima facie de las palabras empleadas. No cabe pues, interpretaciones extensivas de una norma restrictiva, y esto no lo digo yo, lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional en más de una ocasión [4]. Por tanto, los policias, en el pleno ejercicio de su deber funcional, bien hicieron en apegarse a la norma e intervenir a estas personas, ya que la ley debería ser igual para todos.

Sorprende que el Presidente de la República, quien tiene el mandato constitucional de cumplir y hacer cumplir la ley [5], diga, que por ser un gobierno inclusivo, el mencionado decreto debería alcanzar a los diferentes géneros, avalando interpretaciones extensivas y subjetivas no acorde con la naturaleza de una norma restrictiva.

Finalmente, a contrario sensu de lo que se alega, el trato diferenciado injustificado es lo que se realiza contra la mayoría de los peruanos; puesto que, al estar todos obligados a portar nuestro DNI al movilizarnos por la ciudad para ser plenamente identificados por los policias y militares que resguardan nuestras calles [6], a las personas con disforia de género simplemente se les tendrá que validar por la forma y modo de como se visten, sin mayor control que la apariencia visual; lo que podría resultar peligroso para nuestra seguridad, dada la temeridad con la que actua la delincuencia común y organizada para aprovechar las permisiones legales y eludir el control policial.


[*] Alejandro Muñante Barrios es abogado litigante y conciliador extrajudicial. Presidente de la Red Nacional de Abogados por la Defensa de la Familia -RENAFAM. Ex asesor del Congreso de la República.

[1] Tribunal  Constitucional, Exp. N° 2273-2005-PHC/TC: 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. (…)».

 [2] Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú:

   Artículo 8°. Atribuciones

   Son atribuciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes: 

   (…)

   2. Requerir la presentación de documentos de identidad personal cuando el caso lo amerite. 

   (…).

[3] La versión 5 del Manual de Diagnóstico y Clínico de los Trastornos Mentales (DSM 5) de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA), califica este cuadro como disforia de género.

[4] Cfr. Exp. N.º 2235-2004-AA/TC y Exp. N.° 01385-2010-PA/TC

[5] Constitución Política del Perú:

    Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:

    1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

   (…).

[6] Cfr. Diario Gestión, Recuperado en: https://gestion.pe/peru/cuarentena-cierre-de-fronteras-estado-de-emergencia-coronavirus-en-peru-como-puedo-obtener-el-pase-especial-para-transitar-durante-el-estado-de-emergencia-covid-19-nndc-noticia/?ref=gesr. 

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