Desde que se declaró el estado de emergencia en el Perú, con motivo de la pandemia por COVID-19, ha quedado expuesta la agudización de la vulnerabilidad que afecta a diversos sectores de la población peruana.

Uno de los grupos poblacionales que ha visto agudizados precisamente sus niveles de vulnerabilidad en este contexto, es la conformada por las personas privadas de libertad (ppl). La alegada vulnerabilidad de las ppl se encuentra determinada no solo por el contexto de encierro pues, aunque formalmente la libertad debiera ser el único derecho fundamental que se restringe; no obstante, en la realidad se ven restringidos muchos otros derechos tales como la salud, la integridad o la vida misma. Las restricciones a estos derechos se agravan notablemente con la pandemia, ante el riesgo de que el virus –como ya viene sucediendo– llegue a nuestras cárceles, por los trágicos efectos que ello puede acarrear no solo para el sistema penitenciario, sino para la sociedad en general.

Para hacer frente a la pandemia y a los alarmantes efectos nocivos que puede traer su propagación en cárceles, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, a través de la Resolución N.º 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas del 10 de abril de 2020 [1], planteó algunas recomendaciones para la adopción de medidas que permitan precisamente neutralizar dicha situación, muchas de las cuales han sido adoptadas por diversos países de nuestro continente, siendo algunas de las más trascendentes, aquellas que propenden al deshacinamiento. Por su parte, la Defensoría del Pueblo de Perú, a través de la Serie Informes Especiales N.° 03-2020-DP, “Situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria”, publicado el 06 de abril del corriente, ha planteado también una serie de recomendaciones en distintos niveles, tales como salud, seguridad, trato a las personas privadas de libertad, monitoreo y control, personal penitenciario y de centros juveniles y reducción del hacinamiento [2].

No es mi pretensión desarrollar un análisis sobre cada una de las recomendaciones que se han planteado para hacer frente a la pandemia en contextos de encierro [3], antes bien, es de mi interés hacer énfasis en una de las que me parece más crucial y sobre la cual, a la fecha no se viene implementando alguna medida que resulte realmente efectiva, me refiero al deshacinamiento penitenciario.

I. Algunos criterios a tener en cuenta para las medidas de deshacinamiento

Con un total de 95,548 personas privadas de libertad en los 68 establecimientos penitenciarios a nivel nacional, de las cuales 60,669 se encuentran ejecutando una condena, mientras 34,879 aún esperan una sentencia, en tanto cumplen prisión preventiva [4], el porcentaje de hacinamiento crítico al que se ha llegado es de 138%, pues la capacidad de albergue de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional, es solo para 40,137 personas.

La propagación del virus no se detiene y mientras tanto nuestro sistema penitenciario nos enrostra una alarmante situación que año tras año ha sido solo evidenciada en cifras, pero vivida y sufrida por los y las internas. Con ello, resulta evidente necesidad de adoptar medidas de deshacinamiento que ahora, más que nunca antes, urgen.

Un primer criterio a tener cuenta en relación con las medidas de deshacinamiento tiene que considerar a las ppl que se encuentran expuestas a un riesgo mayor en el contexto de la pandemia, v.g. aquellas que padezcan enfermedades graves preexistentes (VIH, TBC, cáncer terminal, entre otros). Para este grupo poblacional es preciso apostar por la flexibilización de los trámites para la obtención de gracias presidenciales (indultos y conmutaciones de penas), pues la normativa aplicable a estas instituciones es tan engorrosa que, en condiciones normales (sin pandemia), para que el expediente de un/a interno/a que hubiere solicitado indulto, sea evaluado por  la Comisión de Gracias Presidenciales, pueden haber pasado muchos meses desde presentada la solicitud, dado que, para dar cumplimiento a las exigencias normativas, el equipo de la Secretaría Técnica de la Comisión de Gracias Presidenciales, debe en unos casos agenciarse y en otros casos elaborar  los informes técnicos (legales y médicos) que permitirán a la Comisión  decidir si el/la interno/a en cuestión amerita o no la gracia solicitada.

Un segundo criterio implica mirar el delito, pues una segunda línea de egreso debería priorizar aquellos/as condenados/as por delitos leves, no violentos cuya comisión no haya implicado atentar contra la vida o la integridad física de otra persona (hurtos, incumplimiento de obligación alimentaria, conducción en estado de ebriedad, apropiación ilícita, etc., solo por citar algunos ejemplos) [5]. Si bien contamos con mecanismos que resultan de aplicación para estos casos, como la conversión de penas, beneficios penitenciarios, redención de penas, la tarea urgente con este grupo radica en flexibilizar los procedimientos que limitan su aplicación, a fin de romper la alta barrera burocrática (conseguir antecedentes penales o la copia de la sentencia condenatoria) a las que en situaciones normales se enfrenta la operativización de estos mecanismos de libertad.

Un tercer criterio implica mirar la situación jurídica de las ppl que cumplen prisión preventiva. Para este grupo, el habeas corpus, las revocatorias de medida y los ceses de prisión preventiva pueden ir acompañados de disposiciones normativas que, priorice el egreso de quienes hubieren incurrido en delitos no violentos y/o con condiciones de salud que los expongan en mayor medida al contagio del virus.

En todos los criterios planteados, pero sobre todo en el que se hizo mención en primer lugar (ppl con enfermedades graves preexistentes) debe considerarse un filtro de evaluación y verificación indispensable y es que el egreso de el/la interno/a no represente una situación que empeore su salud. Por tanto, debe ponerse cuidado en que el interno o interna tenga un lugar de residencia en el que pueda permanecer durante la cuarentena, así como que no se desatenderá el tratamiento médico o la provisión de medicinas que eventualmente hubiere podido recibir durante su privación de libertad.

II. De las iniciativas del Poder Judicial

El 13 de abril de 2020, a través de un comunicado emitido por el Poder Judicial, se dio a conocer un proyecto de ley con el propósito de descongestionar los penales del país y evitar el contagio de los internos por la pandemia del coronavirus (COVID-19), a través del cual se propone otorgar medidas alternativas como libertad condicional, arresto domiciliario o libertad anticipada en delitos leves.

Un punto interesante del proyecto es el que propone la conversión de penas privativas de libertad no mayor de ocho años a jornadas de prestación de servicio a la comunidad en delitos de escasa o mínima lesividad social como omisión a la asistencia familiar, conducción de vehículo en estado de ebriedad y otros delitos. Independientemente del contenido de la propuesta, su planteamiento ha evidenciado compromiso y respeto de las garantías y derechos que atañen a este grupo vulnerable, por parte del Poder Judicial; compromiso que debe advertirse no solo en relación con este grupo vulnerable sino con la sociedad en general, pues las repercusiones negativas de lo que acontece en nuestras prisiones, no afecta de uno u otro modo a todos y todas.

De otro lado, con muy adecuado criterio y actuando céleremente, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N.° 0119-2020 del 15 de abril de 2020, ha habilitado competencia a los órganos jurisdiccionales de emergencia de los distritos judiciales del país, tanto para tramitar solicitudes de conversión de penas, como de los beneficios penitenciarios, a través de audiencias virtuales.

III. Decreto Legislativo N° 1459. Sobrerregulación innecesaria, desnaturalización de la conversión de penas y falsas esperanzas

El 14 de abril de 2020, el Ejecutivo aprobó y publicó el Decreto Legislativo N.° 1459, Que optimiza la aplicación de la Conversión Automática de la Pena para Personas Condenadas por el Delito de Omisión de Asistencia Familiar, a fin de reducir el Hacinamiento Penitenciario y evitar contagios de Covid-19. Según el artículo 1 del citado Decreto, la norma tiene por objetivo modificar los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N.º 1300 [6], para efectivizar la aplicación de la conversión automática de la pena para las personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, en el marco de la Declaratoria de Emergencia Sanitaria a nivel nacional.

La alegada “efectivización” u “optimización” de la aplicación de la conversión “automática” de penas que presenta la citada norma, se traduce en la eliminación de todos los requisitos que presentaba el Decreto Legislativo N.° 1300 [7], para el trámite de la conversión de penas, tratándose solo del delito de incumplimiento de obligación alimentaria. Así, el único requisito exigido por el D.Leg. N.º 1459, para la obtención de la conversión de penas es acreditar el pago de la deuda alimentaria y el pago de la reparación civil que hubieren sido impuestas.

El contenido del D. Leg. N.º 1459, no escapa de diversos cuestionamientos, desde los estrictamente dogmáticos poniendo en jaque la permanencia de este hecho dentro del catálogo de delitos [8];  hasta los más prácticos que evidencian la gran deficiencia operativa que representa la propia lógica de esta norma “pagas y eres libre”, en un estado de emergencia como el que afrontamos, en el que los recursos económicos  de la gran mayoría de quienes se encuentran en prisión y los de sus familias, resultan escasos por no decir mínimos. Con ello, aun cuando la norma haya sido presentada como una vía que “permitirá liberar a 2700 internos”, la realidad dista mucho de esa posibilidad.

De otro lado, en cuanto a técnica legislativa concierne, esta norma ha redundado en lo que ya había sido dispuesto por el Decreto de Urgencia N.° 008-2020, que establece nuevos supuestos de conversión de pena en los casos de personas privadas de libertad por el delito de omisión de asistencia familiar para promover el pago de la reparación civil y la deuda alimenticia, publicado el 09 de enero de 2020. La única variación en el D.Leg N.º 1459 respecto del D.U N.º 008-2020, radicaría en la mera certificación del pago que se realiza ante el juez, sin mediar el desarrollo de la audiencia. Ciertamente, una diferencia que de algún modo pretende agilizar el trámite, pero que no representa una significativa diferencia en lo que ya se encontraba regulado en el señalado D.U.

Más allá de los cuestionamientos presentados, quisiera incidir en un aspecto que resulta preocupante, pues con el D.Leg N.º 1459 se ha desnaturalizado la finalidad misma que se pretendía con la conversión de penas en ejecución de condena, regulada en el D.Leg. N.º 1300. De acuerdo con esta norma, se habilitaba la posibilidad de que el juez, discrecionalmente, convierta una pena privativa de libertad en ejecución, por una pena alternativa, cuando ya no era necesario que el o la interno/a continúe en un establecimiento penitenciario  por haberse evidenciado con sustento técnico que el mismo reúne condiciones para cumplir una pena distinta a la privativa de libertad y que ha alcanzado cierto nivel de readaptación social de modo que su egreso favorezca precisamente este proceso de reinserción social. De ahí la exigencia del requisito “c” previsto en el artículo 4 del D.Leg. N.º 1300, y especificado en el protocolo de este Decreto [9], que ha sido omitido, como todos los demás requisitos establecidos para la admisión de todo pedido de conversión de penas en casos de omisión de asistencia familiar.

En ese sentido, la desnaturalización de la institución de conversión de penas se hace patente al omitir los requisitos orientados a acreditar el nivel de readaptación o las condiciones para cumplir penas alternativas (esencia de la institución de conversión de penas) por parte de el/la interno/a, siendo que ahora, el único requisito es el pago de la deuda alimentaria y la reparación civil, requisito que no contemplaba el D.Leg. N.º 1300, por no guardar relación con la finalidad de la conversión de penas.

Lo que se ha pretendido regular con el D.Leg N.º 1459 y D.U N.º 008-2020, es la ya conocida en la práctica –pero nunca reconocida legalmente– libertad anticipada; por medio de la cual, al cumplirse con el pago de la deuda alimentaria se liberó (judicialmente) a muchos internos de la prisión.

Este pudo haber sido el mecanismo por el que se podía habilitar el egreso de los condenados por omisión de asistencia familiar, con lo cual no se trastocaría el real sentido del que se le ha privado a la conversión de penas.

IV. ¿Y la vigilancia electrónica personal?

Ciertamente las medidas de deshacinamiento que se implementen en el contexto de la pandemia debieran estar acompañadas de vigilancia electrónica personal (vep); sin embargo, la aplicación de esta institución trae consigo diversas implicancias a considerar.

Por un lado, no solo establecer modificaciones al D.Leg.N.º 1322, su reglamento y protocolos; sino también, por un lado, librar el procedimiento de todos los trámites burocráticos que implica la elaboración de los expedientes para acceder a vep, he ahí una importante labor normativa. Por otro lado, implica gestionar el alquiler o compra de dispositivos de vep que abastezcan a la eventual cantidad de liberados. Si antes de la pandemia, muchos internos e internas desistían de acceder a un dispositivo por el factor económico (de ahí que a diciembre del año pasado teníamos tan solo 21 personas sujetas a vigilancia electrónica personal en el país); dada la coyuntura actual, el pago por el alquiler mensual del dispositivo a la empresa proveedora del mismo, tendría que ser asumido por el Estado; la gran pregunta es si nuestro Estado está dispuesto a asumirlo.

Ello sin considerar que, para el efectivo seguimiento de las personas que accedan al dispositivo, es la posibilidad de que el domicilio en el que residan cuente con las condiciones necesarias (entre ellas, la señal electromagnética adecuada) que les permitan ser efectivamente monitoreados.

V. ¿Y ahora quién se encarga de evaluar y elaborar los informes técnicos para la implementación de las medidas de deshacinamiento? La realidad que no se ve

Los principales artífices del impulso de las medidas de deshacinamiento, además de la autoridad judicial, es el personal penitenciario, específicamente el Órgano Técnico de Tratamiento Penitenciario, la Junta de Evaluación Semestral, hasta el personal de mesa de partes de los establecimientos penitenciarios. Siendo así, toda medida de deshacinamiento que se pretenda impulsar, debe ir acompañada del necesario fortalecimiento (aún más) de las garantías de seguridad para mitigar los riesgos de contagio, de todo el personal penitenciario.

A toda medida de deshacinamiento que pudiera plantearse en nuestro país le atañe una problemática técnica operativa de vital trascendencia: ¿Contamos actualmente (en tiempos de cuarentena) con el personal técnico necesario en los E.P. para evaluar a los y las internos/as y elaborar los informes técnicos correspondientes? ¿Se encuentran laborando actualmente los profesionales psicólogos, abogados, trabajadores sociales? Las respuestas a estas preguntas son determinantes y ameritan un meticuloso plan de contingencia por parte del INPE y el MINJUSDH. Una propuesta realmente seria que propenda al deshacinamiento no puede desatender o cerrar los ojos a esta problemática, pues muchos de los mencionados profesionales abogados, psicólogos, trabajadores sociales, son imprescindibles para la operativización de tales medidas y; ante ello, la exigencia para la Administración Penitenciaria es la de proveerles las condiciones adecuadas para realizar su labor ante el riesgo inminente de contagiarse.

Esta misma situación se repetiría para los profesionales de la Secretaría Técnica de la Comisión de Gracias Presidenciales, compuesta en su mayoría por abogados que dependen laboralmente del MINJUSDH, ¿qué sucederá cuando tengan que hacer las visitas de verificación de la situación de cada interno que hubiere solicitado un indulto? Y, ¿Los profesionales médicos que tienen que realizar la evaluación médica, están en condiciones de ir a los establecimientos penitenciarios? Como es evidente urge adoptar las medidas necesarias para asegurar la labor de estos profesionales, además de organizar comisiones de trabajo en cada establecimiento penitenciario para el impulso de las medidas de deshacinamiento.