I. La problemática de los derrames de petróleo en el Oleoducto Norperuano

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado que los proyectos de extracción, explotación o desarrollo generan una serie de afectaciones a la integridad personal, salud y derecho a un medioambiente sano de los pueblos indígenas y tribales, y comunidades afrodescendientes. La implementación de este tipo de proyectos puede suponer una seria contaminación por el vertimiento de sustancias en el medio ambiente, bosques y ríos tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas y tribales para su supervivencia física. Estas afectaciones pueden llegar a ser devastadoras en casos de proyectos a gran escala [1]. En ese sentido, el Oleoducto Norperuano es una infraestructura de transporte de petróleo riesgosa que genera honda preocupación entre las poblaciones indígenas; la cual fue construida hace más de 40 años, cuyo recorrido se extiende por los departamentos de Loreto, Amazonas, Cajamarca, Lambayeque y Piura.

II. Los derrames de petróleo por falta de mantenimiento externo e interno del Oleoducto y la afectación a la salud de los pueblos indígenas

1. El caso del derrame de petróleo en Urarinas, el Caso de la Comunidad de Cuninico y Nueva Alianza (2014)

En junio del 2014 ocurrieron dos (02) derrames de petróleo de considerable magnitud en el Distrito de Urarinas, Loreto. El primer incidente fue el 26 de junio en la Estación 1 del Oleoducto y el segundo fue el 30 de junio en el Tramo I kilómetro 41+833. Debido a ello OEFA inició un Procedimiento Administrativo Sancionador contra Petroperú declarando, en la Resolución Directoral N.º 844-2015-OEFA/DFSAI, la existencia de responsabilidad administrativa por Incumplimiento del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA por no realizar las acciones de mantenimiento al Kilómetro 41+833 del Oleoducto Norperuano, generando daño real a la flora y fauna y daño potencial a la vida o salud humana; Incumplimiento del Plan de Contingencia al no detectar ni controlar a tiempo el derrame de petróleo ocurrido en el Kilómetro 41+833 del Tramo I del Oleoducto Norperuano, generando daño real a la flora y fauna y daño potencial a la vida o salud humana, y  Derramar petróleo al ambiente generando daño real a la flora y fauna y daño potencial a la vida o salud humana.

Los derrames de petróleo en Urarinas antes del 12 de julio del 2014 hubieran sido objeto de una fuerte multa por la gravedad de las consecuencias socio ambientales pero se beneficiaron que con dicha fecha se publicó la Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, Ley No 30230, en cuyo artículo 19, se estableció que: “En el marco de un enfoque preventivo de la política ambiental, establécele un plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, durante el cual el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental. Durante dicho período, el OEFA tramitará procedimientos sancionadores excepcionales. Si la autoridad administrativa declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador excepcional. Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluirá. De lo contrario, el referido procedimiento se reanudará, quedando habilitado el OEFA a imponer la sanción respectiva.”

Ello trajo como consecuencia que Petroperú no obstante haber cometido la infracción antes de la vigencia de esta norma se beneficie de las misma en virtud del principio de retroactividad benigna que implicaba en este caso que no sería objeto de una multa por no haber demostrado la autoridad instructora la afectación de daños reales y muy graves a la vida y la salud de las personas acogiéndose al procedimiento sancionador excepcional bajo el cual solo se determinaría su responsabilidad administrativa y se le condenaría a cumplir una medida correctiva que solo en caso no cumpla se le multaría por incumplir la misma y no por la infracción originalmente cometida. Este era un mensaje claro al inversionista y al ambientalismo: se sacrificaría al ambiente por tres años en pos de garantizar mayores inversiones en el país pensándose que la exoneración de multas por daños ambientales reales a la flora y fauna eran un incentivo para lograrlo, el tiempo demostraría lo terrible e inmoral de este negocio.

Las graves afectaciones a la naturaleza y la salud de las personas hicieron que se configuraran los primeros casos de terceros interesados que buscaban incorporar medios probatorios para que se sancione a Petroperú por las infracciones ambientales cometidas. Entre los terceros interesados incorporados mediante Resolución Sub-Directoral N.º 2061-2014-OEFA/DFSAI-SDI emitida el 24 de noviembre del 2014 se encuentran: a) la Comunidad Nativa Cuninico, b) Comunidad Nativa San Francisco, c) Idlads Perú, d) Armando Arce del Aguila. Posteriormente, Idlads sugiere a las mencionadas comunidades que soliciten se dicten medidas cautelares contra Petroperú para salvaguardar el ambiente y la salud de las poblaciones indígenas afectadas, lo cual realizan y OEFA procede a evaluar la misma con lo cual se generó el precedente bajo el cual un tercero interesado puede solicitar medidas administrativas.

En el caso de Urarinas se establece que los derrames de petróleo producidos en el 2014 se debían a la falta de mantenimiento interno y externo del Oleoducto Norperuano lo que había traído como consecuencia la contaminación del suelo, ríos, flora y fauna de la zona especialmente porque también falló el plan de contingencia que no se activó ni bien ocurrieron los derrames de petróleo lo que agravó el daño ambiental.

OEFA determinó que la fuga pudo hacer sido detectada oportunamente mediante la verificación de las siguientes tres (3) situaciones:

• Caída de presión del bombeo detectada por el Sistema Automático de Supervisión, Control y Adquisición de Datos y Monitoreo de Condiciones Operativa. Caída de precisión de bombeo de crudo.
• Diferencia entre la cantidad de petróleo crudo bombeado desde la Estación 1 y la cantidad recibida en la estación 5 (Recepción de barriles de petróleo crudo).
• Caída de presión de succión para operar la motobomba.

El caso resulta relevante porque se desbarata el argumento de Petroperú según el cual la ruptura del oleoducto que generó los derrames de petróleo fue por responsabilidad de terceros (la tesis del sabotaje) y no por falta de mantenimiento interno y externo o por no activar oportunamente su plan de contingencia. Lamentablemente, Petroperú tampoco cumplió con las medidas correctivas que se dictaron razón por la cual se le multó con 2 578.30 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) lo cual ya ponía en evidencia las debilidades notorias del procedimiento sancionador excepcional que no evitó que se volvieran a cometer nuevas infracciones relacionadas a los derrames de petróleo.

2. El derrame de petróleo en Imaza y Morona: Falta de mantenimiento interno y externo del oleoducto y la tardía ejecución del plan de contingencia (2016)

 

El 25 de enero del 2016 se reportó el primer derrame de petróleo de ese año en el distrito de Imaza, provincia de Bagua. La fuga fue detectada a la altura del kilómetro 440 del ramal norte del Oleoducto Norperuano. Se intentó contener el crudo con la instalación de un sistema de barreras; sin embargo, la contención cedió ante las fuertes lluvias y el petróleo se extendió por la zona. Se estimó 150 barriles vertidos que afectaron a una población de casi 5.000 personas e impactó áreas agrícolas en la zona.

Después de la supervisión respectiva del OEFA, entre el 27 y el 29 de enero del 2016, se emitió  la Resolución Directoral Nº 012-2016-OEFA/DS en cuya página 6 se constató que “el derrame de petróleo se produjo por una “falla “ en la tubería de 36” de diámetro, ubicado aproximadamente en el Km 440+781 del ONP (Oleoducto Norperuano)”.

Una semana después (3 de febrero del 2016) otro derrame de petróleo ocurriría en la provincia de Datem del Marañón. Se derramaron cerca de 2.000 barriles debido a una falla en el kilómetro 206 del ramal norte. En aquella ocasión, el petróleo llegó hasta el río Mayuriaga y Morona, afluentes del río Marañón y afectó cerca de 150 familias. Según versión de la compañía, la causa de la fuga fue por abrasión (desgaste de la tubería).

Después de la supervisión respectiva del OEFA, entre el 6 y el 11 de febrero del 2016, en la misma Resolución Directoral Nº 012-2016-OEFA/DS antes citada se constató que “el derrame de petróleo crudo se produjo a través de una apertura de 56 cm de longitud por 1.0 cm de ancho aproximadamente en posición 12 horas, en la tubería de 16” de diámetro, ubicado en el km 206+031 del Ramal Norte del ONP; la falla en la tubería (apertura de 56 cm de longitud por 1.0 cm de ancho) se habría producido por efectos de corrosión externa (…)”.

En la citada resolución, se reafirma que “Petroperú se encuentra obligado a ejecutar el mantenimiento preventivo/predictivo del mismo, más aun considerando que los oleoductos son propensos a la corrosión y están expuestos a distintos factores, como desplazamiento de tierra o suelo en los sectores donde se encuentran ubicados, tal como ha sido reconocido por el propio administrado (Petroperú) en su IGA (Instrumento de Gestión Ambiental)”.

Continua la Resolución: “Así, el mantenimiento preventivo/predictivo de los Tramos I y II y del Ramal Norte del Oleoducto Norperuano es una obligación derivada de los compromisos ambientales asumidos por Petroperú, en tanto permite identificar cuando el sistema del ducto puede fallar, lo que a su vez garantiza que se puedan adoptar las medidas conducentes a prevenir cualquier incidente que genere un daño ambiental. Dicho compromiso cobra mayor importancia cuando la obligación de mantenimiento de equipos se encuentra comprendida como una obligación ambiental en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA del administrado (Petroperú)”.

Lo relevante de esta resolución es que ordena como medida preventiva a Petroperú realizar, en el marco de lo establecido en su Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), y respecto de los tramos I y II y del Ramal Norte del Oleoducto Norperuano, lo siguiente:

 

a) El mantenimiento efectivo inmediato e integral de aquellas secciones del ducto que no han sufrido un deterioro severo o significativo.

b) El reemplazo del ducto respecto de aquellas secciones que han sufrido un deterioro severo o significativo.

 

Asimismo se ordenó a Petroperú que en el plazo máximo de 7 días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada la resolución, remita al OEFA un cronograma donde detalle las acciones que realizará para dar cumplimiento a la medida preventiva antes mencionada.

Resultaba razonable que la Dirección de Supervisión del OEFA dictara una medida preventiva para resguardar el ambiente y la salud de las personas especialmente porque complementaba las medidas previstas en el PAMA del Oleoducto. Lo que resulta bastante cuestionable es que Petroperú haya impugnado esta medida preventiva argumentando su falta de pertinencia pese a que la misma aseguraba la integridad interna y externa de las zonas más han sufrido un deterioro severo o significativo y era la medida idónea para evitar nuevos derrames de petróleo en el mismo lugar.

Felizmente, el Tribunal de Fiscalización Ambiental, Sala Especializada en Energía, mediante Resolución N.º 026-2016-OEFA/TFA-SEE confirma la mencionada Resolución Directoral y ordena que Petroperú cumpla con elaborar y presentar un proyecto de actualización de su instrumento de gestión ambiental ante el Ministerio de Energía y Minas, para tales efectos, se otorga al administrado apelante un plazo de treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la resolución para cumplir con el referido mandato.

Posteriormente, Petroperú incumple la medida correctiva ordenada mediante la Resolución Directoral N.º 720-2016-OEFA/DFSAI del 23 de mayo del 2016, consistente en que Petroperú presente un cronograma, en donde se detallan las acciones destinadas a ejecutar el mantenimiento efectivo, inmediato e integral de las secciones del Oleoducto Norperuano que no han sufrido un deterioro severo y significativo, así como del reemplazo de aquellas secciones que presenten dicho deterioro, conforme a la medida preventiva impuesta mediante la Resolución Directoral N,º 012-2006-OEFA/DS, razón por la cual se le impone 15,465 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

El procedimiento de supervisión ambiental reseñado finalmente desenlaza en un procedimiento sancionador que da lugar a la Resolución Directoral N.º 1712-2017-OEFA/DFSAI suscrita por el Director de Fiscalización y Aplicación de Incentivos de OEFA, Eduardo Melgar, en la que se determina responsabilidad administrativa de Petroperú y se le multa con 12 183, 90 UITs, debiendo destacar de la misma los siguientes aspectos:

a) Imputa a Petroperú la conducta de incumplir las acciones de mantenimiento en el Kilómetro 440+781 del Tramo II del Oleoducto Norperuano ni en el Kilómetro 206+035 del Ramal Norte del Oleoducto Norperuano lo que habría generado el derrame de petróleo.

 

En el análisis del árbol de decisión de la falla del Oleoducto para el Km 440+781 del Tramo II del Oleoducto Norperuano-Imaza que determina que frente al riesgo potencial de una rotura de la infraestructura por las condiciones geográficas en que se encuentra no se adoptaron las medidas preventivas necesarias para evitar que ocurra la falla y todo lo contrario se omitieron una serie de acciones que eran idóneas para proteger el ambiente y la salud de las personas.

 

b) Producto del derrame de petróleo por razones negligentes se generó daño real a la flora y fauna tanto en Imaza como en Morona, esto es una infracción ambiental idéntica al caso de Urarinas por lo que se configuraría un supuesto de reincidencia.

 

c) Sin embargo, lo más destacado de la resolución bajo comentario es el análisis que realiza del daño a la vida o salud humana producto del derrame del petróleo sea afecta a la salud humana en sus tres dimensiones como bienestar físico, bienestar mental y bienestar social.

 

d) Lo notable de la resolución es que detalla la relación de causalidad entre el derrame de petróleo y los impactos sociales a las comunidades nativas que tienen una relación espiritual y cultural con la naturaleza.

 

e) No solo ello sino que evidencia como sean afectado los servicios ecosistémicos en la cuenca hidrográfica producto del derrame de petróleo y el impacto negativo que ello ha tenido en las actividades sociales y culturales de las poblaciones indígenas de Imaza y Morona.

 

d) Destaca la resolución el concepto de “Bienestar Social” que está referido a la importancia a cubrir las necesidades humanas fundamentales de la población de una sociedad, grupo o familia, con el fin de alcanzar un ambiente en sociedad que impulse, fomente y potencie en conjunto el bienestar de la misma. El bienestar social se consigue cuando los ciudadanos pueden satisfacer sus necesidades básicas y desarrollarse plenamente en armonía con su entorno, lo que involucra a la política, la comunidad y las relaciones interpersonales.[2]

 

e) Es meritoria la aplicación de la reincidencia porque existía similitud entre las infracciones ambientales de Urarinas e Imaza y Morona, aunque lamentablemente como veremos más adelante la segunda instancia indica que debió existir una más profunda debida motivación pues ello era fundamental para determinar la vía procedimental de estas infracciones ambientales (la ordinaria o la excepcional) y el agravante para determinar el monto de la multa.

Posteriormente, Petroperú apela y consigue que el Tribunal de Fiscalización Ambiental, Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera, mediante Resolución N.º 103-2018-OEFA/TFA-SMEPIM que la declara la nulidad de la Resolución Directoral N.º 1712-2017-OEFA/DFSAI en cuanto la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos no motivó su pronunciamiento respecto a la vía aplicable, en consecuencia ordena retrotraer el procedimiento sancionador hasta el momento en que se produjo el vicio. La segunda instancia le increpa a la primera que no analizó el supuesto contemplado en el literal c) del artículo 19 de la Ley N.º 30230, referido a la reincidencia, limitándose a desarrollar la existencia del daño real y muy grave a la vida y a la salud de las personas, supuesto contenido en el literal a) del mencionado precepto [3]. Ausencia de pronunciamiento que, por otro lado, se hace más evidente no solo en la medida en que la Autoridad Instructora consideró que el presente procedimiento administrativo sancionador se subsumía en las mencionadas causales de la Ley N.º 30230, sino que no desvirtuó los argumentos expuestos por Petroperú en sus descargos sobre justamente la reincidencia. Añade que “Máxime si, tras determinar la responsabilidad administrativa de Petroperú por la comisión de las conductas infractoras (…), al momento de aplicar la multa correspondiente conforme a la normatividad vigente, la primera instancia sí consideró como agravante la causal de reincidencia, pese a que la misma no fue desarrollada a lo largo de la resolución apelada y sí por las instancias anteriores.” [4]

Lamentablemente para cuando la resolución de segunda instancia reseñada era devuelta a la primera instancia ya habían transcurrido el plazo máximo, un (1) año, para resolver un procedimiento sancionador y por esta razón tiene que expedirse una resolución para archivar el mismo por caducidad sin que ello impida que se pueda reabrir el caso y utilizar los medios probatorios del procedimiento de supervisión y los aportados por terceros interesados como IDLADS, IDL y el Gobierno Territorial Autónomo de la Nación Wampis.

Más adelante efectivamente se reabre el caso y nuevamente los terceros interesados, entre ellos, IDLADS, vuelven a incorporarse, participando de las audiencias de instrucción y del Informe Final que sustentaría la Resolución Directoral N.º 1060-2019-OEFA/DFAI del 17 de julio de 2019 que determina responsabilidad administrativa en Petroperú por falta de mantenimiento interno y externo del Oleoducto Norperuano multándolo con 20,580.53 UIT. La resolución de 411 páginas tiene el enorme mérito de reforzar los argumentos sobre la grave afectación a la salud de las poblaciones indígenas además de incorporar nuevos medios probatorios aplicando el principio de coordinación interinstitucional con los sectores de cultura, salud, producción, entre otros. En ese sentido podemos destacar los siguientes aportes de la Resolución Directoral N.º 1060-2019-OEFA/DFAI:

a) Se incorpora todos los argumentos expuestos por el administrado así como se valoran y exponen los medios probatorios y argumentos presentados por el tercero Interesado IDLADS entre ellos el testimonio de la líder indígena Yanua Atamain.

 

b) Se establece que no es posible subsanar la infracción de mantenimiento interno y externo del Oleoducto Norperuano ni inspecciones visuales del mismo porque estas constituyen infracciones instantáneas no subsanables como los monitoreos ambientales. [5]

 

c) La resolución establece que el PAMA precisa los planes de mantenimiento son mecanismos preventivos /predictivos y tienen por finalidad eliminar o reducir al mínimo la emisión de sustancias polucionantes [6].También establece que el compromiso cuyo incumplimiento se imputó al administrado contiene medidas de prevención a eliminar o reducir al mínimo la emisión de sustancias polucionantes, como es el caso del petróleo crudo vertido al ambiente producto de la rotura de un ducto. Advierte que las medidas de mantenimiento pueden ser comprendidas como medidas de prevención, en la medida que se realicen con carácter previo a la ocurrencia de impactos ambientales. [7]

 

d) Advierte que en todo caso, las acciones ejecutadas por el administrado posteriormente a los derrames constituirán acciones para controlar, mitigar, rehabilitar, compensar o corregir los daños ocasionados más no para prevenirlos [8]. La verificación de la infracción imputada al administrado es instantánea conlleva como consecuencia que al no haberse adoptado las acciones inmediatas de control y mitigación, el petróleo crudo que discurría el 25 de enero de 2016 y el 2 de febrero del 2016 haya alcanzado áreas de mayor extensión, ya que precisamente estas acciones buscan confinarlo limitando la migración, siendo que las acciones que el administrado desplegó posteriormente únicamente pueden ser calificadas como acciones de descontaminación, remediación y rehabilitación. [9]

 

e) Petroperú reconoció en el PAMA del ONP que la falta de mantenimiento preventivo de sus equipos genera que sus procesos e instalaciones sean focos significativos de contaminación ambiental [10]. Por lo tanto, el mantenimiento interno y externo de la tubería del ONP tenía como finalidad evitar la contaminación ambiental, y así corregir la situación planteada por Petroperú desde el año 1995 en el PAMA del ONP (referida al reducido mantenimiento que se venía aplicando en los procesos e instalación del Oleoducto). [11]

 

f) Se advierte que Petroperú a partir de la información de los operadores de la Estación 5 y de la Estación Andoas; así como del Sistema SCDA, estuvo en condiciones de realizar las acciones pertinentes a fin de detectar oportunamente el derrame de petróleo crudo y adoptar las acciones inmediatas para controlar y minimizar los impactos ocasionados por el derrame de Morona. No obstante, la Dirección de Supervisión señaló que el derrame de petróleo crudo ocurrido el 2 de febrero del 2016 fue controlado recién el 8 de febrero de 2016. [12]

 

g) Se comprobó que Petroperú no ha presentado medios probatorios que demuestren que el 2 de febrero del 2016 activó su Plan de Contingencias efectuando patrullajes a la tubería y que en los reportes preliminares y final de emergencias ambientales declaró que dicho plan recién se aplicó el 3 de febrero con la movilización de una cuadrilla desde la Estación 5; se advierte que el administrado no actuó de manera inmediata ante la emergencia ambiental. [13]

 

h) Asimismo se comprobó que el administrado no debió limitarse a detener el bombeo, sino que correspondía que active su plan de contingencias a efectos de poner en ejecución las acciones para controlar y minimizar los impactos negativos al ambiente generados por la emergencia [14]. Advierte que al finalizar la tarde del día 3 de febrero del 2106 recién activó su plan de contingencia movilizando a una cuadrilla de personal a la zona del evento, justificando su tardanza en que ese momento habría tomado conocimiento de la existencia de una mancha de crudo en el DDV del ORN [15]. En otras palabras, el administrado reconoce que después de 24 horas de producida la emergencia desplegaron a su personal para corroborar la existencia del derrame, en tal sentido, el administrado perdió la oportunidad de implementar acciones inmediatas para controlar y minimizar los impactos negativos ocasionados. [16]

 

i) Petroperú no realizo el control inmediato del derrame, conforme al Plan de Contingencias; por cuanto el derrame ocurrió el 2 de febrero del 2016 pero recién fue controlado el 8 de febrero del 2016, con lo cual después de seis (06) días de iniciado el derrame recién instaló una camiseta o grapa sobre el punto del derrame. [17]

 

j) Se determinó que en caso de vertidos de petróleo las personas expuestas suelen manifestar dolores de cabeza, dolor de garganta e irritación de ojos. Estos síntomas de intoxicación aguda son de corta duración y desaparecen rápidamente al eliminar el contacto con el petróleo. El contacto directo con el petróleo o sus vapores causan irritación, picores en la piel y enrojecimiento de los ojos. La exposición prolongada a concentraciones bajas de compuestos volátiles causa náuseas, mareos, dolor de cabeza o somnolencia. [18]

 

k) En el caso del derrame de petróleo en Imaza la Diresa Amazonas identificó con diagnóstico médicos los síntomas de cefalea, dermatitis, entre otros, que se encuentran directamente relacionados con la exposición al crudo, en 39 personas que habrían tenido este contacto con el crudo el 9 de febrero del 2016 [19]. Entre las personas afectadas de las comunidades nativas se incluyen niños de entre 3 a 5 años, tuvieron contacto dérmico con crudo sin contar con vestimenta o implemento alguno que protegiera sus rostros y extremidades inferiores y superiores del petróleo. [20]

 

l) Sobre la perturbación a la salud en su componente social se deja constancia que siendo la pesca una de los principales medio de consumo de las comunidades nativas, se advierte que la población en las comunidades nativas se han visto afectadas en uno de sus principales medios de subsistencia, ya que los ríos y quebradas afectados por el derrame incidieron directamente en la flora y fauna de los cauces [21].  Asimismo, se indica que la ingesta de proteína proveniente de las actividades de pesca de subsistencia de las zonas aledañas ha sido alterada negativamente tanto en la disminución de la disponibilidad de los recursos producto de la mortalidad y movilidad de los peces, como en la calidad de estos debido a los excesos de los LMP de cadmio y plomo en los peces disponibles [22]. Este escenario de perturbación al bienestar social de las comunidades nativas al alterarse su fuente directa de proteína, también fue recogido por ERM, quienes señalaron que las comunidades tuvieron que cambiar su dieta y reducir sus porciones alimenticias de comida, además de recurrir a la recolección de caracoles y cangrejos [23].  En cuanto a la perturbación a la actividad de caza los awajún se afectaron por la ausencia producto del derrame de majaz, añuaje, sajino, entre otros lo que afectó su dieta alimenticia. [24]

 

ll)Sobre la alteración a las actividades agrícolas y pecuarias se determinó que la economía de las comunidades nativas próximas al río Chiriaco y Marañón está basada principalmente en la agricultura a pequeña escala, siendo la actividad agrícola básicamente para el consumo familiar [25]. El crudo del derrame de Imaza alcanzó áreas agrícolas afectando a cultivos de plátano, cacao, entre otros, siendo algunos de éstos de autoconsumo, ante lo cual de presentarse trazas de crudo en estos cultivos los pobladores quedan expuestos al contacto de este suelo con hidrocarburos. [26]

 

k) Se verifica que las comunidades en el ámbito de incidencia del derrame, sufrió una alteración en su dieta, al no tener disponibilidad de peces y al tener que llevar a cabo otro tipo de actividades como la recolección de cangrejos y otros animales para acceder a contenido proteico, además de tener que cambiar sus usos agrícolas y actividades ganaderas, lo cual verifica la alteración de sus costumbres tradicionales. [27]

 

m) La exposición a hidrocarburos no solo puede afectar la dimensión del bienestar físico de los pobladores de las comunidades, sino que además genera un estado de alerta y miedo, al ver su medio de subsistencia (tierra y ríos) afectados, los cuales impactan de manera negativa a la psique de los pobladores, además del desarrollo de sus costumbres tradicionales, toda vez que ya no pueden interactuar con los elementos de su territorio [28]. Debe incidirse en que las comunidades nativas del distrito de Imaza se encuentran preponderantemente con una alta incidencia de pobreza extrema; y, por ende en situación de interdependencia con su entorno para proveerse se alimento mediante la pesca, en ese sentido ante perturbaciones en los cuerpos de agua, se verificará de forma natural el miedo, entendido este como una perturbación cuya presencia se manifiesta ante estímulos presentes, como objetivamente se presentaron en el entorno próximo a los ríos Chiriaco y Marañón [29]. Adicionalmente, la incertidumbre sobre las dificultades de sobrevivencia inmediatas respecto a su ingesta de comida y bebida, se verán maximizados ante la falta de animales para caza, y pérdida de cultivos, provocando cuadros de ansiedad en población que se encuentra ya entre los más pobre de los distritos a nivel nacional. [30]

 

n) Se probó el daño real a la salud de las personas especialmente los días 16 y 17 de febrero del 2016, el personal de la Oficina Descentralizada de Loreto recabó declaraciones de pobladores declaraciones de pobladores de las comunidades nativas Mayuriaga, Puerto Alegría y Puerto América. Las personas que brindaron sus declaraciones manifestaron que niños y adultos presentaron síntomas de dolor de cabeza, fiebre alta, diarrea, vómitos, mareos y/o erupciones cutáneos, como consecuencia del contacto de manera directa o indirecta con el petróleo crudo derramado en las aguas de la quebrada Cashacaño y de las aguas del río Morona. [31]

 

ñ) En relación a la provisión de agua, todos lso pueblos usan el agua del río diariamente en muchas de sus actividades como bañarse, lavar, jugar, etc., a pesar de la restricción de uso que tiene el río Morona. El uso de agua está relacionado especialmente con las labores que realizan las mujeres, por eso son las más perjudicadas cuando tienen que usar el agua de otra fuente, teniendo que caminar tramos más largos y cargando mayores cantidades de agua. Se identificaron los envases para almacenar agua repartidos por INDECI, según la información recogida, por la capacidad y cantidad de los mismos, no resultan suficientes para cubrir las necesidades de toda la familia. [32]

 

o) En la relación a las actividades productivas, en la cuenca del Morona, las comunidades desarrollan la agricultura y la pesca como actividades principales y como actividades segundarias la caza y la crianza de animales menores. La pesca, ha sido la actividad más afectada por el derrame, la costumbre arraigada de consumir pescado obliga a los pobladores a trasladarse distancias más largas en busca de cochas aptas para la pesca, así como invertir más recursos, y en las ocasiones que han pescado en el río Morona, han obtenido pescado con un sabor a petróleo y no pueden consumir la preparación, todo esto restringiendo a pocas familias el desarrollo de esta actividad y por ende el acceso a esta importante fuente de ingesta de proteínas. [33]

 

p) Asimismo, la caza ha disminuido entre otros factores por la ausencia de hombres, toda vez que la mayoría está trabajando en la limpieza de petróleo, y ello provocó la escasez de carne de monte y el incremento de su precio. La crianza de animales, por su característica de ser una actividad de mediano plazo, se empleaba como fondo económico; no obstante, posterior al derrame de Morona, las familias han tenido que consumir sus animales, para mantener su ingesta de proteína, por lo que la disminución de sus aves genera preocupación. [34]

 

q) Se identifica que la tipificación referida al daño real a la fauna y a la flora no exige que la afectación alcance determinada cantidad o magnitud, por lo que no es indispensable acreditar un daño a escala poblacional respecto a una especie para que exista daño real, sino que basta únicamente acreditar una afectación real, la cual puede ser individual. En consecuencia, al haberse verificado la afectación a individuos de peces por hidrocarburos, ha quedado acreditada la existencia de daño real a la fauna. [35]

 

r) Se considera probado que los miembros de las comunidades y pueblos indígenas que se asientan en las áreas de influencia de los derrames de hidrocarburos desarrollan actividades cotidianas en el ámbito de los ríos Marañon. Chiriaco, afluentes. Los derrames de petróleo crudo al alcanzar los referidos cuerpos de agua limitaron al acceso a la pesca de especies como boquichico, carachama, bagre, lisa, entre otros, uno de los principales medios de subsistencia de las comunidades y pueblos indígenas. Asimismo, en las riberas de los ríos y quebradas alcanzadas por el petróleo crudo, los pobladores de las comunidades y pueblos indígenas realizan actividades agrícolas y pecuarias (agricultura y crianza pecuaria con bebedero en curso de agua afectado [36] y alimentación de pastos). De esta manera, se observó que el petróleo crudo alcanzó áreas agrícolas donde existían cultivos de plátano, cacao, entre otros, siendo algunos de éstos de autoconsumo, en un entorno donde la economía está basada principalmente en la agricultura a pequeña escala, siendo la actividad agrícola básicamente para el consumo familiar. Asimismo, los ríos y quebradas son utilizados en tareas domésticas como el lavado de ropa y actividades recreacionales (nado y juegos de niños). [37]

 

s) Se considera que existe una interrelación de los hechos probados y el daño a la salud como estado completo de bienestar. En ambos derrames se verificó la existencia de información que sustenta que el administrado no adoptó medidas de control y minimización, lo que conllevó la migración del hidrocarburo que alcanzó extensas áreas donde entró en contacto con el suelo, cuerpos de agua, vegetación y fauna. [38]

 

Posteriormente, la Resolución Directoral N^o 1060-2019-OEFA/DFAI fue apelada por Petroperú, lo que dio lugar a una audiencia de apelación en la que participaron los terceros interesados, el primero para que se revoque la resolución y los segundos para que se confirmé. La Resolución N^o 015-2019-OEFA/TFA de la Sala Especializada en Minería, Energía, Actividades Productivas e Infraestructura y Servicios del Tribunal de Fiscalización Ambiental de OEFA confirmó finalmente la Resolución Directoral N^o 1060-2019-OEFA/DFAI en los siguientes extremos:

i) Respecto de la determinación de responsabilidad administrativa de Petroperú por la comisión de (…).

 

ii) Asimismo se confirmó la resolución de primera instancia respecto a las medidas correctivas (…).

Lamentablemente la segunda instancia declaró la nulidad de la Resolución Subdirectoral N.º 2057-2018-OEFA/DFAI/SFEM y de la Resolución Directoral N.º 1060-2019-OEFA/DFAI, a través de las cuales se inició y determinó la existencia de responsabilidad administrativa de Petroperú. El argumento que se utilizó para ello fue que a “juicio de esta Sala podría ser consecuencia de la variación de la imputación de cargos efectuada mediante Resolución Subdirectoral II, no fue señalada así por la Autoridad Instructora en dicho acto administrativo ni en ningún otro emitido antes del pronunciamiento de la Autoridad Decisora mediante Resolución Directoral I, denotaran en todo caso, la fundamentación de la coexistencia de ambas vías procedimentales (vale decir, ordinaria y excepcional) que habilitara una futura determinación de responsabilidad administrativa de Petroperú por los supuestos infractores distintos a los recogidos en el literal a) del tercer párrafo in fine del artículo 19 de la Ley N^o 30230, correspondientes al procedimiento ordinario”[39]. Y agrega: “La omisión efectuada por la SFEM que, para este Tribunal, acarrea la existencia de un vicio trascendental, pues es la propia norma la que establece la necesidad de poner en conocimiento del administrado –desde el inicio del PAS- no solo los cargos que se le imputan, sino también la normativa aplicable al respecto; lo cual permitirá a la Administración resolver el caso específico sobre la base de una motivación congruente, expuesta al administrado a lo largo de todo el procedimiento administrativo sancionador.” [40] 

Circunstancia que, ese sentido, no permite la conservación del acto, en la medida en la que, la determinación de la vía procedimental, está directamente relacionada con la viabilidad de declarar la responsabilidad administrativa por hechos que se enmarcan dentro de un procedimiento excepcional que no fue señalado por la Autoridad Instructora en la imputación de cargos ni mucho menos ampliada como consecuencia  de la emisión de la Resolución Subdirectoral II que –precisamente- incluyó las mencionadas infracciones como parte del presente PAS y por las cuales también se determinó la responsabilidad de Petroperú.” [41]

“Llegados a este punto, esta Sala considera necesario hacer hincapié en que la relevancia de la correcta determinación de la vía procedimental aplicable a cada caso particular, no se ciñe a una somera distinción entre la afinidad de los distintos hechos infractores –así como los tipos de infractores en los que en estos se puedan subsumir– que emerjan de la incoación de un único procedimiento; sino que son precisamente las peculiaridades de los distintos regímenes jurídicos que se apliquen en uno y otro caso (tales como la posibilidad de sancionar pecuniariamente la comisión de una conducta infractora; la habilitación únicamente para determinar la responsabilidad administrativa; e incluso la viabilidad de aplicar la figura del concurso de infracciones) las que generan la necesidad de su delimitación.” [42]

Y prosigue: “Máxime si ello fue lo que originó en el OEFA –en el marco de su facultad reglamentaria– el establecimiento de la desacumulación y tramitación con carácter independiente, ante la posible confluencia de infracciones con distinto régimen jurídico (distinguiendo aquí, claro está, el procedimiento ordinario o excepcional que se pueda aplicar); ello, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.4 del artículo 2 de la Resolución de Consejo Directivo N.º 026-2014-OEFA/CD.” [43] 

“De ahí que, al advertirse incongruencias sustanciales en la emisión de la resolución venida en grado al comprobarse que la Autoridad Decisoria determinó la responsabilidad administrativa de Petroperú por infracciones no contempladas dentro de la única vía procedimental ordinaria aplicable en el presente PAS (ello, recordemos, al haberse señalado en la Resolución Subdirectoral I que esta sería la única vía aplicable), este Colegiado es de la opinión que la Resolución Directoral I fue emitida vulnerando los principios de legalidad y debido procedimiento, regulados en el inciso 1.1. del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 2 del artículo 248 del TUO de la LPAG, respectivamente”.[44]

“Por consiguiente, teniendo en cuenta que dicho extremo se encuentra inmerso en las causales de nulidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la citada norma legal, al haberse verificado la determinación de responsabilidad administrativa por conductas infractoras que se enmarcan dentro del procedimiento excepcional aplicado en el marco del artículo 19 de la Ley N^o 30230 (al referirse a infracciones relacionadas la existencia de daño potencial y real a la flora y fauna, así como al daño potencial a la salud humana); corresponde declarar la nulidad respecto de dichos extremos debiendo retrotraer el presente PAS hasta el momento en que el vicio se produjo». [45]

Lamentablemente estas cuestiones de índole procesal favorecerán al infractor pues los plazos de prescripción de las infracciones ambientales de OEFA son de cuatro (4) años y estos se cumplirán antes de culminarse la apertura del nuevo procedimiento sancionador para las infracciones relacionadas existencia de daño potencial y real a la flora y fauna, así como al daño potencial a la salud humana que dadas las circunstancias posiblemente se hubieran ido por el procedimiento sancionador excepcional, al no haber tampoco la autoridad instructora planteado oportunamente la reincidencia que hubiera llevado estas infracciones al procedimiento ordinario, por lo que multa por estas no podría haber pero si medidas correctivas de remediación ambiental independientemente de la responsabilidad civil y penal correspondiente. Sin duda, no podemos negar que la Resolución N.º 015-2019-OEFA/TFA-SE tiene cuestiones positivas que resaltar tales como [42]:

a) El Tribunal estima que el origen del derrame en la mencionada progresiva fue la pérdida de espesor de la tubería por efectos del fenómeno denominado abrasión, el cual se produjo como producto del impacto de materiales abrasivos arrastrados por el flujo de agua; los cuales impactaron contra la parte descubierta del ducto, generando en un primer momento el deterioro progresivo del revestimiento de la tubería, y un segundo, la pérdida del espesor de la tubería. Fenómeno que, a mayor detalle, se grafica a continuación

b) El Tribunal destaca el acierto de la Autoridad Decisora de acudir al concepto de salud humana al Protocolo de San Salvador así como organismos internacionales como el Organismo Mundial de la Salud (OMS), la cual, partiendo de dichos conceptos se constituye por tres componentes interrelacionados entre sí, vale decir el bienestar físico, mental y social, sin los cuales no puede entenderse su disfrute óptimo [47]. De ahí que, el sustento principal y sobre cuya base se cimienta la probanza de los hechos identificados, provenga – precisamente– de verificar los impactos de las emergencias ambientales que originaron el presente PAS sobre [48] :

 

• Bienestar físico, esto es, a la capacidad de hacer frente al estrés fisiológico, que involucra el estado de la energía de una persona, lo que se refleja en la ausdencia de dolor o efecto secundario de un tratamiento, sin embargo, dicho estado como único no garantiza un completo bienestar físico. [49]

• Bienestar mental, entendido como el alcanzado cuando el individuo es capaz de sobrellevar problemas cotidianos sin afectar su productividad, contribuyendo con su comunidad, lo que garantiza, en sí mismo un mayor bienestar personal y social. Ello, implicará el proceso de búsqueda de sentido y armonía, que se encuentra íntimamente ligado a la capacidad de autocuidado, empatía y confianza que se pone en juego en la relación con los demás personas, así como con el reconocimiento de la condición, propia y ajena, de ser sujeto de derechos. [50]

• Bienestar social, referido a la importancia a cubrir las necesidades humanas fundamentales de la población de una sociedad, grupo o familia, con el fin de alcanzar un ambiente en sociedad que impulse, fomente y potencie en conjunto el bienestar de la misma. El bienestar social se consigue cuando las personas pueden satisfacer sus necesidades básicas y desarrollarse plenamente en armonía con su entorno, lo que involucra a la política, la comunidad y las relaciones interpersonales. [51]

 

A juicio de la Sala, toda la documentación empleada por la Autoridad Decisora permite –de manera conjunta- probar la existencia de un daño muy grave a la salud de las personas, dado que, a partir de su análisis conjunto, se pudo constatar la existencia de un menoscabo a la saldu desde la perspectiva de todos los componentes de esta, vale decir, la afectación del bienestar físico, mental y social. [52]

c) La salud, conforme se ha señalado, no puede ser entendida de manera exclusiva como ausencia de enfermedades o la existencia de un estado óptimo de bienestar físico; siendo necesaria, además, su valoración como un estado completo que, aunado al anterior, se extiende al bienestar mental y social de la persona. [53] Esta concepción que, si bien puede denotar cierto carácter inalcanzable, ha llevado a que, desde la perspectiva médica, la constatación del buen estado de salud se realice a través del empleo de indicadores con distintos niveles de medición; lo cual resulta relevante para el esclarecimiento de la presente cuestión controvertida, toda vez que a juicio de este Colegiado, la gravedad de su afección implicará necesariamente la valoración de las circunstancias que vienen asociadas a cada persona o el grupo poblacional afectado. [53]

 

d) El Tribunal considera que el concepto de salud es global, la probanza de la existencia del daño muy grave a la salud de las personas no necesariamente de ser ejecutada desde la valoración individualizada de cada uno de los documentos empleados por la Autoridad Decisora (como ha sido reiterado por Petroperú en su recurso de apelación al señalar que los documentos por sí solos no prueban la existencia de un daño muy grave a la salud); sino que, por el contrario, tal como fue realizado por la DFAI, el análisis conjunto de todos ellos- a juicio de este Colegiado- es el que permite en definitiva corroborar los efectos negativos generados por el derrame de petróleo crudo sobre la salud de la población de Morona [55]. De ahí que, en la misma línea que lo ha esbozado para el caso particular de Imaza, esta Sala considera que la documentación aportada por la DFAI – partiendo de la colaboración interinstitucional- permite acreditar, de manera objetiva e individualizada , la afectación real y muy grave a la salud de las personas, en tanto la valoración conjunta de cada una de estos documentos genera en este Colegiado certeza suficiente de los impactos generados sobre la salud de la población del distrito de Morona, enfocada –claro está- desde el detrimento del bienestar físico, mental y social. [56]

 

e) Con relación a la medida correctiva de ejecutar un plan de fortalecimiento de comunicaciones a las comunidades, sobre las medidas de limpieza y mitigación a llevarse a cabo en caso ocurra una contingencia, el Tribunal señala que “siendo que en el presente PAS quedó plenamente acreditado que, como resultado de los incumplimientos por cuya comisión se declaró la responsabilidad administrativa de Petroperú, se originó un grave detrimento en la salud de las personas; entre otros aspectos, en los relacionados con la salud mental de aquellos, quienes no solo fueron expuestos a la aparición de enfermedades propias del contacto directo con el hidrocarburos sino que, ante la pérdida de los servicios ecosistémicos, vieron afectadas sus principales fuentes de abastecimiento y subsistencia, provocando en estos incertidumbre y preocupación.” [57] Existen daños a la salud psicológica de las personas que, en ese sentido, busca revertir la DFAI al imponer la medida correctiva, puesto que, de la revisión del detalle de la obligación que la constituye, este Colegiado corroboró que, con la ejecución de un Plan de Fortalecimiento, la población afectada por los derrames acaecidos tanto en los distritos de Imaza como Morona podrá tomar conocimiento de la acciones implementadas por Petroperú, a efectos de gestionar los impactos acaecidos (a nivel de restitución de los servicios ecosistémicos perdidos) y los que podrían generarse como consecuencia de las acciones de limpieza que se deberían ejecutarse. [58]

 

f) El Tribunal finalmente determina que la multa que se impondrá a Petroperú por las infracciones cometidas será ascendente a 12 172.80 UIT con el siguiente detalle [59]:

La importancia del caso de los derrames de petróleo de Imaza y Morona es fundamentalmente pues deja al menos dos legados que serán claves en la gestión ambiental, el primero se relaciona a nuestra comprensión de los daños socio ambientales que produce una infracción ambiental en la salud de los pueblos indígenas superándose radicalmente el otrora paradigma dominante, de solo analizar la enfermedad física y visible de estas poblaciones, adoptándose ahora una protección de la salud de manera integral tanto en su aspecto físico como el mental y el bienestar social.  El segundo legado es evidenciar que el Oleoducto Norperuano requiere urgentemente un mantenimiento integral, interno y externo, que permita garantizar que sus operaciones no pongan en riesgo la vida y salud de las personas y además no contamine gravemente el ambiente como ha venido ocurriendo reiteradamente a lo largo de los últimos años.  Es sumamente criticable que posteriormente a la comentada resolución, como consecuencia del incumplimiento de medidas correctivas relacionadas a la remediación del daño socio ambiental impuestas a Petroperú por los derrames de Chiriaco e Imaza se le vuelva a multar con 200 UIT conforme consta en la Resolución Directoral N.º 00027-2020-OEFA/DFAI. Sin duda, nos queda claro que es fundamental un mantenimiento integral del Oleoducto Norperuano además de la actualización del instrumento de gestión ambiental que permite su funcionamiento y su consulta previa respectiva para efectos de mitigar, compensar e indemnizar a las comunidades indígenas afectadas por los impactos ambientales de esta infraestructura hidrocarburífera.  

3. Conclusiones sobre los procedimientos sancionadores ambientales derivados de derrames de petróleo en la Amazonía

 

Los procedimientos sancionadores por derrames de petróleo por falta de mantenimiento  del Oleoducto Norperuano iniciados contra Petroperú por OEFA, a diferencia de los iniciados por OSINERGMIN, se caracterizan por el rol activo de las organizaciones defensoras del ambiente y de los pueblos indígenas afectados con las infracciones que ingresan al procedimiento administrativo sancionador mediante la figura del tercero interesados aportando medios probatorios, testimonios y rebatiendo los argumentos del infractor.

Además de ello, estos procedimientos han dejado constancia que Petroperú no viene haciendo un mantenimiento integral al Oleoducto Norperuano ni adoptando medidas preventivas para evitar daños ambientales derivados de derrames de petróleo lo que ha generado un conflicto social con las poblaciones originarias que son las que más gravemente sufren los estragos de estas infracciones ambientales. Sin duda, pese a los contratiempos que han tenido estos procedimientos sancionadores debemos rescatar el desarrollo conceptual adecuado que hacen del derecho a la salud lo que ha permitido que los daños a la salud mental y social sean objeto de valoración para determinar responsabilidad administrativa del infractor. Ciertamente, no salimos de nuestro asombró como por razones formales y procesales, los casos de Imaza y Morona sean declarados nulo, archivado, reabierto y vuelto a iniciar por infracciones que no se procesaron y motivaron adecuadamente, se alargó hasta casi cuatro años la determinación de responsabilidad administrativa y, posiblemente debido a ello algunas de estas infracciones prescriban, quedando con ello, pendiente la tarea de como corregir estos errores para que no vuelvan a ocurrir.

Todo esto nos permite concluir que otra de las tareas pendientes para nuestra sociedad y el Estado es exigir a las empresas no solo el cumplimiento de sus instrumentos de gestión ambiental sino mayores salvaguardas socio ambientales como la adopción de los principios rectores de empresas y derechos humanos de la ONU para evitar que sus operaciones afecten gravemente los derechos humanos de las poblaciones originarias que habitan sus áreas de influencia directa, pues más allá del pago de una considerable multa, que en el caso de las empresas estatales la terminamos pagando todos los contribuyentes, se requiere que nuestros procedimientos administrativos ambientales se conviertan en verdaderos correctivos de malas prácticas empresariales y salvaguarden efectivamente los derechos fundamentales de las personas.

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