1. Introducción

 

Si bien en el ámbito laboral, la pandemia del covid-19, ha traído como consecuencia muchos ceses de trabajadores (algunos realizados de forma válida, a través de las causas de extinción del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral y otros de manera ilegal, a través de despidos injustificados[1]), mediante el presente trabajo analizaremos de manera particular el caso del despido injustificado de los trabajadores del grupo de riesgo,

 

En ese sentido, con el fin de absolver dicha incertidumbre analizaremos el concepto de discriminación previsto en la normativa nacional e internacional vinculante, así como la causal de despido nulo relativa a la discriminación.

 

Asimismo, a efectos de brindar mayor claridad acerca del tema materia del presente artículo, hemos estimado conveniente abordar los aspectos generales de la conformación del grupo de riesgo y la figura del despido nulo.

 

2. Conformación del grupo de riesgo

 

De acuerdo a lo previsto en la normativa emitida por el Ministerio de Salud, los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo son personas que por presentar determinados factores de riesgo tienen mayor vulnerabilidad y riesgo de complicaciones ante un contagio de covid-19.

 

Dichos factores de riesgo son los siguientes: edad mayor de 65 años, hipertensión arterial refractaria, diabetes, obesidad con IMC de 40 a más, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y otros establecidos en el documento normativo vigente del Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades.

 

3. Despido Nulo

 

• Concepto

 

El despido nulo es uno de los tipos de despido injustificado previsto en la legislación laboral, el cual se caracteriza por ser un despido pluriofensivo, ya que no solo vulnera el derecho al trabajo sino también otros derechos constitucionales como: la libertad sindical, la no discriminación y la tutela jurisdiccional efectiva.

 

• Causales

 

En cuanto a las causales de nulidad de despido, estas se encuentran previstas en el artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), conforme se detalla a continuación:

 

 

“Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

 a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole (el énfasis es nuestro)

  e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

La disposición establecida en este inciso es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10, así como a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias, dispuesto en el artículo 4.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.

 

Asimismo, cabe precisar que a través de leyes especiales se han regulado otras causales de nulidad de despido de manera específica, como es el caso del despido que tiene por motivo la discriminación de un trabajador que tiene VIH/SIDA (Ley N° 26626), tuberculosis (Ley N° 30287), entre otros supuestos.

 

• Formas de reparación

 

El trabajador afectado con un despido nulo tiene derecho a solicitar en la vía judicial correspondiente: i) su reposición en el puesto de trabajo y con ello el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde su cese hasta su reposición efectiva, o ii) el pago de la indemnización por despido arbitrario prevista en el artículo 38° de la LPCL.

 

• Probanza de la nulidad de despido

 

Conforme a lo previsto en el artículo 37° de la LPCL y en el inciso b) del artículo 23.3 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT), el trabajador tiene la carga de probar la causal de nulidad de despido que invoca.

 

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 23.5 de la NLPT en un proceso laboral el juez debe asumir por ciertos los indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

 

Por ello, para que la demanda de nulidad de despido sea amparada por el juzgador, el trabajador deberá acreditar el nexo causal entre el supuesto de despido nulo que alega y su desvinculación, lo cual deberá hacer, por lo menos, a través de indicios razonables.

 

4. Nulidad de despido de los trabajadores del grupo de riesgo por motivo de discriminación

Ahora bien, a efectos de poder determinar si el despido injustificado de un trabajador del grupo de riesgo podría calificar como un despido nulo por motivo de discriminación, es preciso tener en cuenta, que la no discriminación es un derecho fundamental que tiene toda persona, el cual se encuentra contemplado en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, conforme se detalla a continuación:

 

“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. (el énfasis es nuestro)

 

Asimismo, este derecho se encuentra reconocido en tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos y Convenio 111- Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), los cuales han sido ratificados por el Perú, por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

 

De otro lado, respecto a la definición de discriminación, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha conceptualizado dicho término de la siguiente manera:

 

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”[2]

 

Asimismo, en el ámbito laboral, la OIT define la discriminación como:

 

“(…) (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación (…)”[3]

 

En tal sentido, y centrándonos en la definición de discriminación, en materia laboral, señalada por la OIT, se puede evidenciar que una conducta será considerada discriminatoria cuando concurran los siguientes tres elementos: 1) trato diferenciado hacia una persona o grupo de personas; 2) motivo prohibido determinante de la diferencia de trato (características que son independientes de la voluntad de la persona o posiciones que esta asume voluntariamente en la sociedad) y 3) resultado objetivo de anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación[4].

 

De esta manera, teniendo claro el concepto de discriminación y considerando que esta es una de las causales de nulidad de despido prevista en nuestra normativa laboral, podemos concluir que la desvinculación injustificada de los trabajadores del grupo de riesgo podrá ser considerada un despido nulo por motivo de discriminación, siempre que el cese del trabajador suponga un trato diferenciado, basado en su condición de pertenecer al grupo de riesgo, toda vez que, que en este caso estaríamos ante los tres elementos constitutivos de la discriminación, es decir ante: 1) un trato desigual; 2) un motivo prohibido determinante de la diferencia de trato (el cual sería la condición del trabajador de ser más vulnerable al covid-19, que es una característica ajena a su voluntad), y 3) un resultado objetivo que sería el de anular la igualdad de trato en la conservación del empleo.

 

Aunado a ello, es preciso acotar que si bien la discriminación por pertenecer al grupo de riesgo, no se encuentra regulada de forma expresa en ley laboral como una causal de nulidad de despido, este supuesto se puede subsumir dentro de la causal de despido nulo prevista en el inciso d) del artículo 29° de la LPCL, toda vez que esta hace referencia a la discriminación “de cualquier otra índole”.

 

Así pues, el trabajador del grupo de riesgo, desvinculado a causa de su condición de mayor vulnerabilidad al covid-19, podrá demandar en la vía judicial, la nulidad de su despido y en consecuencia obtener su reposición en el empleo y el pago de sus remuneraciones devengadas o en caso no desee volver a su puesto de trabajo podrá reclamar el pago de una indemnización por despido arbitrario.

 

Para ello, el trabajador deberá asegurarse de contar con los medios probatorios suficientes o al menos con indicios razonables que acrediten que el motivo de su despido fue la discriminación por pertenecer al grupo de riesgo, pues de no hacerlo su demanda será desestimada, toda vez que, según la NLPT, el trabajador tiene la carga de probar la causal de nulidad que invoca.

 

Así, el trabajador podría presentar como indicios para acreditar que el motivo de su despido fue su condición de pertenecer al grupo de riesgo, los actos de hostilidad realizados por su empleador, en los que se evidencie que previamente a su desvinculación este lo obligaba constantemente a realizar trabajo presencial (lo cual podría demostrar a través de audios, mensajes u otro medio); asimismo otro indicio sería que el empleador haya decidido cesar solo al personal que pertenece al grupo de riesgo, quedándose con el resto de trabajadores que no son parte de este grupo.

 

Por otro lado, es importante advertir que el empleador no podría justificar el despido de los trabajadores del grupo de riesgo, en su imposibilidad económica de continuar pagándoles las licencias con goce de haber compensables, ya que ello no es causa justa de despido según nuestra legislación laboral, la cual más bien ha previsto para estos casos el cese colectivo por motivos económicos, el mismo que requiere la observancia de un procedimiento regulado en el artículo 48° de la LPCL y la aprobación de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

5. Reflexiones finales

 

Los trabajadores del grupo de riesgo que han sido desvinculados de forma injustificada, en principio, estarían facultados a demandar en la vía judicial el pago de una indemnización por despido arbitrario; no obstante, en caso se haya configurado la causal de nulidad de despido relativa a la discriminación por causa de su condición de pertenecer al grupo de riesgo, el trabajador afectado podría reclamar su readmisión en el empleo y el pago de sus remuneraciones devengadas. Cabe resaltar que, el trabajador tendrá la carga de la prueba de acreditar en el juicio, el motivo de nulidad de despido invocado, por lo que deberá contar con medios probatorios suficientes o al menos indicios razonables que acrediten que su cese tuvo como motivo la discriminación a causa de su condición de ser más vulnerable ante un contagio de covid-19.